Sentencia CIVIL Nº 702/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 10/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 10 (CL-2) 20
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1516/18
JUZGADO Primera Instancia nº 4 Alicante
SENTENCIA Nº 702/2020
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García-Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a diecinueve de junio del año dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguido en
instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Alicante con el número 1516/18,
y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco
Santander S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Silvia Pastor Berenguer y dirigida por el
Letrado D. Demetrio Madrid Alonso; y como parte apelada la demandante, Parroquia San Pascual de Elda,
representada en este Tribunal por el Procurador Dª. María José Díaz Marín y dirigida por el Letrado Dª. Virginia
Romero Bañón, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1516/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Alicante se dictó Sentencia de fecha 30 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'ESTIMAR la demanda interpuesta por PARROQUIA DE SAN PASCUAL DE ELDA contra BANCO POPULAR SA (HOY GRUPO SANTANDER) y; DECLARAR la nulidad de la cláusula suelo objeto del procedimiento incorporada al contrato de préstamo suscrito entre las partes en fecha 18 de noviembre de 2009,debiendo tenerla por no incorporada, en relación con la cláusula limitativa 'a la baja' del tipo de interés aplicable anualmente, recogida en la Condición Adicional Tercera 'in fine', condenando a la demandada a devolver al actor el importe total soportado por la aplicación de las condiciones y/o cláusulas en cuestión, siendo el importe hasta la fecha del escrito de demanda de 127.014,86 euros de los que 81.664,92 euros se corresponden con el importe cobrado de mas y 45.349,94 euros al que se ha dejado de considerar amortizado, sin perjuicio de ulterior liquidación.

También procede DECLARAR la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo relativa a intereses de demora/ impagados del 29% recogido en el cuadro denominado 'Condiciones de liquidación', y tenerla por no incorporada al contrato de póliza de préstamo suscrita en fecha 18 de noviembre de 2009; lo que dará lugar a que en caso de mora en el pago se continúe devengando el interés remuneratorio pactado hasta que se produzca el reintegro de la cantidad prestada; debiendo condenar a la demandada a reintegrar el importe total soportado por la aplicación de dicha cláusula por importe de 10.298,88 euros hasta la fecha del escrito de demanda, más el concepto de correo, sin perjuicio de ulterior liquidación. DECLARAR la nulidad de la cláusula que establece los gastos de reclamación de deuda vencida, y condenar a la demandante a reintegrar el importe indebidamente cobrado en concepto de 'gastos de reclamación deuda vencida 30,05 euros', desde el 18 de noviembre de 2009, mas los importes que se sigan cobrando indebidamente.

Todo ello mas los intereses devengados por los importes indebidamente percibidos desde la fecha de su cobro y hasta su devolución.

Se imponen las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 3 de enero de 2020 donde fue formado el Rollo número 10/CL- 2/20, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 27 de mayo de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita en su demanda la Parroquia de San Pascual de Elda que se tenga por no incorporadas al contrato formalizado en póliza de préstamo suscrito en fecha 18 de noviembre de 2009 con Banco Popular, las cláusulas suelo y de demora y, en su caso, que se declare la nulidad de dichas cláusulas, condenando en todo caso a la entidad prestamista a reintegrar lo indebidamente recibido por dichas cláusulas así como por gastos de reclamación de deuda vencida.

La Sentencia de instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad de la cláusula suelo y de interés de demora así como la cláusula de reclamación de deuda vencida, condenando al reintegro de lo pretendido por el demandante.

Crítico con esta decisión, formula recurso de apelación la entidad prestamista -hoy, Banco Santander- formulando las siguientes alegaciones.

Afirma la recurrente que quedado acreditado el hecho de que previo a la firma de la póliza de préstamo del día 18 de noviembre de 2009 por importe de un millón de euros, la Parroquia San Pascual de Elda ya había suscrito otra operación bancaria con la misma entidad donde había un conjunto de estipulaciones entre las que se encontraba una una cláusula suelo, cláusula que ya conocía de modo tal que la entidad estaba informada y la había aceptado, tal y como por otro lado se desprende del testimonio del testigo Sr. Anselmo , empleado de la entidad, reconociéndose además en la Sentencia de instancia que esta estipulación era muy similar a la contenida en la póliza de 2009.

Señala el recurrente que la refinanciación fue solicitada por la Parroquia siendo que, dice el testigo, los ingresos de la misma eran menores y por eso se negoció, decidiendo contratar otra vez con el Banco Popular en condiciones que ya habían sido estudiadas y garantizadas con ofertas de otras entidades como reconoció el Ecónomo, Sr. Baldomero , cuando afirmó que negoció con distintas entidades la operación viendo la que les era más conveniente, reconociendo negociación de ciertos puntos recordando que en aquella época todas las entidades ofertaban cláusula suelo a lo que, añade el apelante, hubo control protocolario sobre la operación por varios órganos de la Iglesia adoptando la decisión porque hubo información y por tanto, transparencia, no siendo en suma una cláusula nula.

En cuanto al perfil de la actora y el destino de la operación, señala el apelante que el dinero del préstamo lo era para la construcción de un templo, que es herramienta básica de la institución Eclesiástica para el ejercicio de sus propias actividades. Que a pesar de definirse la operación con un fin pío, la realidad de la operación es la construcción de un inmueble donde ejercitar las actividades propias de la Iglesia, siendo errónea la conclusión del Tribunal de Instancia cuando asume el perfil de consumidor la Parroquia. Lo cierto es que se trataba de una operación mercantil que excluye de entrada la aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994, por lo que no era exigible la entrega de una oferta vinculante ni de un folleto informativo, constituyéndose la operación por medio de una póliza a instancias de la actora para evitar gastos.

Reitera que en todo caso lo relevante para definir la cualidad del contratante es el destino del dinero, siendo así que en el caso la construcción lo era para insertar el inmueble en sus propias actividades, no siendo el ánimo de lucro un elemento necesario para configurar a un consumidor o un empresario.

Se refiere en segundo lugar el apelante a la prueba sobre el ejercicio del deber de información y conocimiento real por parte del prestatario, señalando que de la documental quedó acreditado que la operación estuvo sometida a un estricto control de seguridad, con autorización expresa de la Congregación para el Clero de la operación y examen de la viabilidad de la operación consentida por el Consejo Diocesano de Economía y el Colegio de Consultores de la Diósesis, autorizando también la operación la Sagrada Congregación para el Clero, protocolo de aprobación que ratifica en juicio el Vicario General Sr. Bruno que reconoce también que el párroco no está autorizado para negociar operaciones de este tipo ni de informar al Consejo de Economía, funciones que conforme al Derecho Canónico corresponden al Económo quien, en su declaración, incurre en diversas contradicciones tanto con el Vicario como con la normativa eclesiástica. -art 494 y 537 CDC- siendo así que el testigo de la entidad manifiesta que es el Económo quien realmente negoció la operación, conociendo y comprendiendo la cláusula suelo.

Queda por tanto acreditado el conocimiento de la cláusula suelo como además resulta del informe propuesta donde se hace constar que el Párroco no estaba de acuerdo con la incorporación de la cláusula suelo en el contrato.

Que aún en el caso de que se tuviera como consumidor a la Parroquia, la cláusula supera el doble control de transparencia por lo ya expuesto.

Por lo demás, entiende que la cláusulas de intereses de demora y reclamación de posiciones deudoras son válidas pues eran conocidas por la parte prestataria.

Concluye el recurso planteando cuestión sobre las costas procesales por la existencia de dudas de hecho y de derecho.



SEGUNDO.- Es absolutamente prioritario para la decisión del recurso de apelación determinar sino nos encontramos ante un contrato celebrado o no entre profesionales porque, como es sabido, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, el control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles (no cabe duda que este es el caso), impliquen sin justificación una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación que pueda pasar inadvertida al adherente medio alterando el equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación, control que está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y del TS, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, habiendo añadido que ni el legislador comunitario, ni el español, limitándose sin embargo el control de dichas cláusulas en los contratos con profesionales, con remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones, a los casos de abuso contractual.

Es por tanto presupuesto de nuestra decisión determinar en qué condición, adherente consumidor o no consumidor, se situó en este contrato la entidad demandante.

Examinaremos en primer lugar la cuestión que formula el Banco relativa a la condición de la Parroquia de San Pascual de Elda, tomando como punto de partida los hechos base de la relación comercial entre los litigantes.

La Parroquia demandante celebró un contrato de préstamo con el Banco Popular por importe de un millón de euros previa autorización de la operación por el Consejo Diocesano de Economía y el Colegio de Consultores de la Diócesis. El objeto de la financiación solicitada era la construcción del Templo Parroquial en Elda, destino que describe la demandante como un ' fin pío'.

En garantía de la devolución del dinero objeto de esta operación el banco aceptó el aval del Obispado de Orihuela.

Para parte demandante, la Parroquia, debe considerarse que esta institución actuó en el préstamo como entidad sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, en suma, como consumidora.

Pues bien, debemos tener en cuenta en primer lugar que conforme al art. 515.3 del Código de Derecho Canónico ' La parroquia legítimamente erigida tiene personalidad jurídica en virtud del derecho mismo' de conformidad con lo dispuesto en los art. 113 y ss del mismo Código, siendo en suma una entidad que forma parte de la Iglesia Católica que es, a su vez, una entidad religiosa (persona jurídica) inscrita en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia a la que el Estado Español, conforme al art. 1º del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos ' garantiza el libre y público ejercicio de las actividades que le son propias y en especial las de culto, jurisdicción y magisterio.'.

Por otro lado, la financiación contratada lo era para el desarrollo de un ámbito propio a la actividad eclesial, no siendo posible considerar como acto ajeno a la actividad u oficio de la iglesia un contrato que se realiza para incorporar un bien inmueble destinado a la prestación de servicios a terceros, que es el caso que nos ocupa.

Dicho de otro modo, el contrato se celebró para obtener una financiación destinada a garantizar, con la construcción de una nueva Parroquia, una mejor prestación de los servicios que la Iglesia ofrece a los terceros feligreses descritos, entre otros, en el art. 530 del Código de Derecho Canónico que refiere desde la administración del bautismo a la la administración del sacramento de la confirmación a quienes se encuentren en peligro de muerte, pasando por la bendición apostólica, la asistencia a los matrimonios y bendición nupcial, la celebración de funerales, la bendición de la pila bautismal en tiempo Pascual o la celebración eucarística más solemne los domingos y fiestas de precepto, fines no debemos dudar que son píos en tanto por su naturaleza devotos, piadosos, misericordiosos o compasivos, pero sin duda también eclesiales en el sentido de propios de la institución.

Ahora bien, lo que también entendemos fuera de toda duda es que estos oficios no tienen naturaleza ni comercial ni empresarial pues la suscripción del préstamo por importe de un millón de euros es un acto relacionado de forma directa con la actividad propia de la Parroquia y por tanto, con el oficio de la Iglesia, con la prestación de los servicios ofrecidos por esta entidad que no tienen patrón comercial ni empresarial, faltando desde luego en los oficios que presta la Iglesia, salvo en su caso los de enseñanza, que no son el caso en relación con la Parroquia, ánimo de lucro.

A ello se refiere la Parroquia cuando plantea que es consumidora en el contrato de financiación porque aunque desarrolle una actividad propia de su oficio prestando servicios espirituales a terceros, lo hace sin ánimo de lucro.

Se trata sin duda de un elemento relevante, si bien hemos de reconocer que estando suscrito el préstamo en el año 2009, no es de aplicación la reforma llevada a cabo en el TRLCU en 2014 que recoge la referencia al ánimo de lucro como elemento excluyente de la condición de empresarios respecto de las personas jurídicas.

Sin embargo, como dice la STS 16/2017, de 16 de enero, ' la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión' pues aporta soluciones cuando dice que las personas jurídicas son consumidores cuando 'actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial '.

En efecto, el legislador ha vinculado de manera explícita la ausencia de ánimo de lucro a dos tipos de actividades que se describen propias del empresario, la comercial o empresarial, pero no a las otras dos que se comprenden en el art. 4 RDL 1/07, al definir al empresario, ' oficio o profesión', de modo tal que si en el caso no hay ánimo de lucro -hemos definido el fin pío de la construcción-, aunque se trate de una obra para incorporarla a la prestación de la Iglesia, dado que es evidente que la iglesia actúa en un ámbito ajeno a lo pudiera calificarse como una actividad comercial ni empresarial, la conclusión no es otra que la considerar que estamos ante una entidad consumidora y no empresarial.

En consecuencia, desestimamos el motivo, procediendo confirmar que el préstamo se hizo con una entidad consumidora y, consecuentemente, es de aplicación la normativa de consumo.



TERCERO.- Aclarada la condición con la que la Parroquia contrata el préstamo que nos ocupa, por lo que hace a la cláusula suelo examinaremos si la cláusula es o no transparente.

Pues bien, ha dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia 367/2017, de 8 de junio que ' No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento. Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales (...)Como hemos dicho anteriormente, al predisponente se le exige un plus de información sobre las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin necesidad de un examen exhaustivo y pormenorizado. En la contratación en masa, el consumidor centra su atención, y por ello su consentimiento es pleno, en el precio y en la prestación que recibe a cambio. No le es exigible, incluso aunque se trate de una persona con formación, una ocupación intensiva en el examen del condicionado general que le permita descubrir aquellas condiciones generales que carecen del tratamiento adecuado a su naturaleza pese a que influyen decisivamente sobre los elementos esenciales del negocio y que, de un modo sorprendente, pueden modificar la carga económica y las consecuencias jurídicas que el consumidor había considerado que le suponía el contrato (...)'.

Parece por tanto evidente que es la naturaleza, calidad y alcance de la información que se preste al consumidor la que determina el enjuiciamiento de la transparencia.

Partiendo de lo anterior hemos de desestimar el motivo. Y lo hemos de desestimar porque de nuevo el debate que se plantea no es otro que el relativo al control de transparencia de una concreta cláusula en un contrato de préstamo hipotecario.

Ante todo debe reiterarse que el punto de partida lo constituye el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del que resulta que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre el precio y su contraprestación en el ámbito de las condiciones generales de contratación y cláusulas predispuestas, control de contenido que es el que permite, en el marco de los contratos con los consumidores, eliminar las cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82 RDL 1/07 - TRLGCU- cuando causan desequilibrio, no en las contraprestaciones sino en los derechos y obligaciones de las partes, exclusión de control sobre contraprestaciones que trae causa en la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

Ahora bien, el mismo artículo, en su punto 2, sí permite que no obstante afectar una condición general a elementos esenciales del contrato, lo que incluye el precio, sea jurídicamente factible un control de inclusión y de transparencia, sentido en el que también se expresan los artículos 5.5 y 7 LCGC y 80-1 TRLGCU-, transparencia que implica, como resulta de la doctrina jurisprudencial actual - STS 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014, STJUE de 30 de abril de 2014-, que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va recibir de la otra parte, garantizando igualmente la adecuada elección del consumidor en aquellos cuya determinación se confía al mercado y a la competencia lo que supone, más allá de la claridad de los términos de la cláusula, una garantía para que el consumidor tenga la oportunidad real de comparar ofertas y alternativas en la contratación del producto.

Como es evidente, tal planteamiento se hace en relación a la figura del consumidor, calidad que en el caso ya está decidida.

Consecuentemente, es de aplicación al caso la doctrina la relativa a la transparencia, la material y causal, afirmándose por la entidad apelante que se ha cumplido con los criterios de transparencia y por tanto, que es posible un análisis de la cláusula desde la perspectiva de la falta de equilibrio o abusividad.

Pues bien, debe advertirse desde ya que ninguna prueba objetivable aporta el Banco para sostener la afirmación sobre que hubiera información individualizada mediante la explicación escenarios sobre la evolución del tipo de interés y el funcionamiento de la cláusula suelo, más allá de lo que expone con base a la información documental.

Ni la calificación de una cláusula como condición general de contratación, ni el análisis de transparencia, tiene que ver con nada diferente a la generación y conformación del contrato (de auténtico modo de contratar, califica el TS desde su Sentencia 406/2012, de 18 de junio, la contratación bajo condiciones generales), no por tanto con su desenvolvimiento, en modo tal que lo que procede valorar para calificar una cláusula de condición general es si está predispuesta en su sustantividad y si está generada para aplicarla a una pluralidad de contratos y, respecto de la transparencia, lo que interesa es conocer si se informa por la entidad de las consecuencias económicas y jurídicas que una cláusula determinada produce en el contrato, más allá del estricto contenido cuantitativo.

Dicho de otro modo, lo que corresponde valorar es si cuando se firma el contrato por la demandante, su contenido o parte de él, está predispuesto por la entidad en un marco de clausulado tipo y si el cliente conoce, ha podido conocer y comprende, porque en tal sentido se ha esforzado la entidad prestataria, el contenido económico y jurídico del contrato en todas sus vertientes y, por lo que hace a la cláusula suelo, si el cliente conoce que en el préstamo a interés variable que concierta, la variabilidad está limitada en una determinada franja a la baja, en modo tal que no podrá beneficiarse, por debajo de esa frontera, de la bajada de tipos de interés.

Y aunque el Banco afirma que la cláusula suelo fue objeto de negociación individual, es lo cierto que en absoluto consta que hubiera tal negociación ni desde luego lo podemos deducir del proceso negociador sin mayor aporte probatorio.

En todo caso recordaremos que la STS de 8 de septiembre de 2014 afirma que una cláusula contractual se define como condición general de la contratación (...)por el proceso seguido para su inclusión en el mismo, añadiendo en tal sentido que (...)el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes'.

La STS de 22 de abril de 2015 afirma que basta para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor puede considerarse como 'no negociada' y por tanto, susceptible de valorarse al amparo de la Directiva 93/13/CEE, con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuíble al profesional o empresario.

Pues bien, en el caso -debemos reiterar- no consta tal negociación debiéndose indicar que, como señala la STS de 9 de mayo de 2013 y reitera la de 22 de abril de 2015, tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas (en este caso entre la de Caja Madrid y la de Caja Galicia) pues tal hecho no obsta para que la cláusula donde se contiene la limitación a la variabilidad del interés sea condición general de la contratación ni tanto menos para que su incorporación se efectuara con infracción de transparencia sobre lo que luego nos pronunciaremos.

Y no se olvide que, como dice la STS 265/2015, de 24 de abril, ' es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19'. Y no hay prueba porque ningún dato mínimamente objetivable se aporta para demostrar que en el caso se diera un tratamiento individualizado a la cláusula suelo. Desde luego, no lo es el que se reconozca por la Parroquia haber mantenido reuniones para concertar la operación ni tampoco que específicos órganos eclesiales autorizaran la operación, hechos que en absoluto implican negociación ni tanto menos, información efectiva.

Es verdad que el banco apelante insiste que la prueba documental y de la personal practicada -testifical- sí se demuestra la transparencia de la cláusula y en particular la negociación y el conocimiento de la cláusula.

Sin embargo no estamos de acuerdo con estas valoraciones.

Del análisis de la documental no resulta acreditado que el Banco cumpliera con el deber de información y de traslado a sus clientes de la comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la negociación previa al préstamo.

Y no resulta porque la prueba documental efectivamente aportada acredita la prestación de la información relevante pues no se puede afirmar de la documental obrante en autos que el Banco proporcionara a su cliente información clara y suficiente y que entendió la carga económica y jurídica de la cláusula suelo, tanto más lo que aparece en la póliza es que a la cláusula no se le da una especial o particular significancia o relevancia a pesar de que condiciona el préstamo a interés variable trasmutándolo, si así lo imponían las circunstancias en un préstamo a interés fijo.

Tampoco de la prueba testifical resulta lo contrario aunque el apelante afirme que acredita que la parroquia había realizado antes de la póliza de crédito de 18 de noviembre de 2009 otra operación bancaria que tenía estipulaciones que la demandante conocía, entre otras, la cláusula suelo, como afirma el empleado de la entidad Sr. Anselmo pues aun partiendo de la existencia de una operación anterior con cláusula suelo, no hay razón alguna para deducir el conocimiento de dicha cláusula.

Tampoco es efectiva en el sentido pretendido por el apelante la prueba testifical del ecónomo, Sr. Baldomero ni la del Vicario General, Sr. Bruno , pues de ellas no resulta ni la realidad de la negociación y tanto menos de la prestación de la información debida por la entidad sobre el alcance de la cláusula ya que, en todo caso, las contradicciones evidentes con el testimonio del empleado de la entidad sobre si fue o no éste quien llevó a cabo toda la negociación permiten dubitar de manera suficiente la realidad del testimonio del citado empleado, que no se ve reforzado con prueba testimonial del director de la oficina ni interrogatorio del párroco, que hubieran sido pertinentes, y tanto más vistas las peculiares características del préstamo en cuestión, tanto por lo que hace al importe, un millón de euros, al cliente, una Parroquia, como a la forma en que finalmente se documenta y se garantiza a pesar de su importe, en póliza y con un simple aval personal, que probablemente justificarían la intervención de la máxima autoridad de la oficina.

Desde esta perspectiva adquiere cuerpo de naturaleza la intervención del económo, que no necesariamente tuvo que ser personal en la entidad sino limitada a aconsejar sobre las condiciones formales y de garantía que convenían a la Parroquia, y la posterior intervención de los distintos órganos de la Iglesia, dando su autorización a la operación que no implica necesariamente ni fiscalización ni examen del clausulado.

Entendemos a la vista de lo ya razonado que, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, es hecho probado que la entidad incumplió con el deber de información y asesoramiento a su cliente para garantizar su conocimiento y comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la oferta comercial que no se documentó en momento alguno, pues no consta que efectivamente el alcance de la cláusula suelo formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo.



CUARTO.- Por lo que hace al motivo relativo a la pretendida validez de las estipulaciones sobre intereses de demora (Condiciones de Liquidación) y reclamación de posiciones deudoras, lo que se alega en esencia por el apelante es que la primera responde a la validez de los pactos entre las partes contratantes y que en el caso se pactó un interés superior porque el préstamo se hacía sin garantía hipotecaria y la segunda, a un efectivo servicio de reclamación por parte del banco.

Pues bien, por lo que hace a los intereses de demora, lo cierto es que ya el TS vino a establecer en su STS 265/2015 que en los préstamos personales a consumidores debía considerarse abusivo todo interés superior en más de 2 puntos al interés remuneratorio, criterio que extendió luego a los préstamos hipotecarios con consumidores.

En efecto, como recuerda la STS 671/2018, de 28 de noviembre, ' en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores. En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusivas.'.

En consecuencia, y trayendo ese criterio al caso que nos ocupa y teniendo en cuenta que el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13), no cabe sino desestimar el motivo, confirmando la declaración de nulidad, por abusiva, la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso puesto que resulta evidente que supera con mucho en más de dos puntos porcentuales el interés demora establecido en un 29%, sin olvidar, como argumento añadido, que en la Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario se regula esta cuestión fijando en su art. 25 que el interés de demora ' será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales', es decir, un punto más que el criterio jurisprudencial expuesto pero muy lejos de lo fijado en el caso que nos ocupa.



QUINTO.- En relación con la declaración de nulidad de la cláusula (Condición Tercera) relativa a la comisión por reclamación de deuda impagada, esta Sala ya ha tenido oportunidad de declarar lo siguiente: ' Respecto de la improcedencia de la condena al pago de las comisiones por impago cuyo importe se eleva a sesenta euros, podemos remitirnos a la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España correspondiente al año 2011, criterio interpretativo del contrato que puede aplicarse al presente caso, dice: 'Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar, a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: - Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).

- Es única en la reclamación de un mismo saldo. En consecuencia, de declararse vencida anticipadamente la totalidad de la deuda, solo podría adeudarse una nueva comisión por este concepto, con independencia de que, por criterios internos de recuperación de impagados, dicha deuda sea pasada al cobro total o parcialmente.

Caso distinto sería que en esas circunstancias se llegara a un acuerdo de refinanciación de la misma, de la que resultara un calendario de nuevas cuotas a pagar. En este caso sí que sería admisible, de llegar a producirse nuevos impagos de las mismas, la aplicación de la comisión de referencia.

No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría).

- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.'.

Así las cosas, procede desestimar el recurso porque no constituye una buena práctica bancaria exigir el pago de una comisión por reclamación de posición deudora cuando pretende justificarse la prestación efectiva del servicio con comunicaciones automáticas como se desprende del propio tenor de la cláusula en cuestión.

Este criterio ha quedado recientemente confirmado con la STS 566/19, de 25 de octubre, habiendo señalado que la cláusula no cumple con las exigencias del Banco de España porque -como es el caso que nos ocupa- se plantea como una reclamación automática, sin discriminación de periodos de mora, bastando con la inefectividad de la cuota en la fecha de pago para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, y ello, dice el TS, sin identificar qué tipo de gestión se va a llevar a cabo por lo que no cabe deducir que generará un gasto efectivo.

Recuerda el TS que la STJUE de 3 de octubre de 2019 -asunto C-612/17- ha establecido respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o servicios que retribuyen, habiendo señalado la STJUE de 26 de febrero de 2015 -asunto C-143/13- que la cláusula que permite sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales, puede resultar abusiva.

Y concluye el TS afirmando, primero, que la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de los art. 86.6 - indemnizaciones desproporcionadas- y 87.5 -cobro por servicios no cobrados- TRLGCU y, segundo, que la comisión por reclamación de posiciones deudoras además de contener unan alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor -art. 88.2 TRLGCU- no es una cláusula penal porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de daños y perjuicios ni sustituye la indemnización, siendo así que si tuviera una finalidad puramente punitiva, infringiría el art. 85.6 TRGCU - STS 530/16, de 13 de septiembre-.

En el caso que nos ocupa, del tenor literal de la cláusula se desprende con claridad el automatismo previsto para el caso de aplicación de la misma, pues no contempla la necesidad de gestión de reclamación previa alguna, sino que de un modo directo. Además, resultan acertadas en este punto las motivaciones de la sentencia de instancia pues, efectivamente, al existir un pacto para la aplicación de un interés de demora en caso de impago, la comisión que nos ocupa, así planteada, supone una duplicidad de reclamaciones por el mismo hecho, lo que no puede ser admitido.

Procede por ello desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, y confirmar la declaración de nulidad acordada en la instancia.



CUARTO.- En cuanto a las costas procesales, y por lo que hace a esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación, no procede hacer sino expresa imposición de las mismas a la parte apelante - art 398 LEC-.



QUINTO.- En cuanto al depósito para recurrir, habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar su pérdida a la parte apelante - DA Décimoquinta, nº 8 LOPJ-, depósito al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Banco Santander S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Silvia Pastor Berenguer, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Alicante en fecha 30 de octubre de 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito hecho para recurrir por la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-