Sentencia CIVIL Nº 702/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 338/2021 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1102042C20170001608

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 338/2021

Negociado: JR

Autos de: Procedimiento Ordinario 315/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Apelante: CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C.

Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ

Abogado: JOSE CASTO RODRIGUEZ CARAZO

Apelado: Leovigildo

Procurador: LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO

Abogado: RAFAEL BUENO FAUNDEZ

S E N T E N C I A nº : 702 / 2022

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Jerez Fra. nº 2

Procedimiento Ordinario nº 315/2017,

Rollo de Apelación núm 338

Año: 2021

En la ciudad de Cádiz a día 8 de Julio del 2022

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador Sr. Manuel Zambrano García-Raéz, asistida por el Abogado Sr. José Casto Rodríguez Carazo, y parte apelada D. Leovigildo, representado por el Procurador Sr. Luis Miguel Álvarez Cuadrado, asistido por el Abogado Sr. Rafael Bueno Faundez; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2019 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando como estimo la demanda origen de estos autos interpuesta por D. Leovigildo contra Caja Rural del Sur SCC, debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 21/3/2006:

- Tercera bis, 'Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, Euribor a un año, definido en el apartado a), o los índicces sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al tres con cincuenta centésimas por ciento (3,50%) nominal anual' .

- Sexta, 'Las cantidades vencidas y no satisfechas devengarán en favor de la Caja un interés anual del 20% sobre las cantidades en descubierto por el capital e intereses vencidos, calculados en la forma pactada para los intereses ordinarios, sin que sea necesario el previo requerimiento de la Entidad acreedora para que se produzca la mora. El devengo y liquidación de los intereses moratorios se realizará en la forma pactada para los intereses ordinarios.'

Se declara igualmente nulas las modificaciones en el mínimo aplicable y en los intereses variables contenidas en los Acuerdos de 26/5/2015 y 2/6/2016. Y se condena a la entidad demandada a la devolución al actor de las cantidades abonadas indebidamente por éste durante la aplicación de la cláusula suelo y durante la vigencia de intereses fijos al préstamo en virtud del acuerdo de novación, y hasta que las mismas hayan dejado de surtir efectos en la amortización del préstamo, con obligación de la entidad financiera de recalcular y rehacer el cuadro de amortización, fijándose la suma a devolver en trámite

de ejecución, sobre la base de las cantidades reales que se hayan podido abonar conforme a la cláusula suelo y en aplicación de un interés fijo, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación de la misma y de las modificaciones posteriores del interés, conforme a la fórmula pactada de tipo variable; más el interés de mora procesal del artículo 576 de la LEC devengado desde la fecha de la presente resolución, y con expresa imposición a dicha demandada de las costas causadas en esta instancia.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Caja Rural del Sur, S.C.C. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se alega en primer lugar por la apelante demandada la falta legitimación activa ad causam del demandante en relación con la solicitud de restitución de cantidades, al estar suscrito el préstamo hipotecario por el actor junto a Dª Amparo, y siendo ambos prestatarios titulares del derecho al reintegro de cantidades, no cabe un pronunciamiento en tal sentido a favor de uno solo de ellos. Tal cuestión debe rechazarse, como perfectamente realiza y explica la sentencia de instancia, pues consta en la propia escritura que comparecen el actor y Dª Amparo, quienes conforme indica el Sr. Notario, son 'mayores de edad, casados en régimen de gananciales', por lo cual de conformidad con los artículos 1375 y 1385 del Código Civil, cualquiera de los cónyuges en régimen de gananciales puede ejercitar acciones que redunden en favor de la sociedad, citando la STS 21 mayo 2007, que remitiéndose a la STS de 11 de abril de 2003, recuerda que el artículo 1.385 del Código Civil autoriza en su párrafo segundo a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes e intereses comunes por vía de acción '...habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el art. 1390 CC'., Pero asimismo aparece en la escritura que la responsabilidad de todos los intervinientes en la misma para el pago de las cuotas hipotecarias y demás gastos es solidaria, por lo cual, como ha indicado nuestro TS en sentencia de 2-3-2022, también debe entenderse solidaria la reclamación de cantidades abonadas en exceso, pudiendo en su consecuencia reclamar las mismas cualquiera de los intervinientes, y así indica que 'cualquiera de los prestatarios está legitimado para reclamar al banco la parte indebidamente abonada en interés común, ya que cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás (no lo que les sea perjudicial) puesto que la sentencia que en su favor recaiga aprovechará a todos sin que les pueda afectar la adversa.', por lo que debe rechazarse tal motivo de recurso.

2º.- Se alega en segundo lugar la falta de condición de consumidor en el actor. En relación a esta consideración o no de consumidor, dispone el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios que 'son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. La Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido sigue haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'. Asimismo en el artículo 4 se dispone que a efectos de lo dispuesto en la ley se considera empresario 'a quien actúa en el marco de una actividad empresarial o profesional'. Así pues, la nota que distingue al empresario del consumidor es que mientras que el empresario desarrolla una actividad empresarial o profesional, el consumidor se desenvuelve en un ámbito ajeno a ella. Tal concepto de consumidor se amplía en la Directiva Europea 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a), en las que se define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. También la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , cuya Exposición de Motivos dice transcribir directivas europeas, define como consumidor protegido 'no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Es por tanto el destino final pretendido en el contrato el determinante de la consideración de consumidor o no, en el sentido de que se denegará la condición de consumidor cuando la adquisición se realice bien como complemento o en el ejercicio de su actividad profesional o para satisfacción de necesidades de la empresa, no cuando se trate de una inversión de un particular, en la cual se mantiene su calificación como consumidor. La cuestión que se plantea es asimismo, quien debe asumir la carga de la prueba de la condición o no de consumidor y en relación a ello, en principio, la carga probatoria de la no condición de consumidor corresponde a la parte demandada, artículo 82.2 del TRLDCU y STJUE de 16 de enero de 2014 Asunto C-226/12 y STS 1723/2015 de 22 de abril, entre otras. Pero si es la parte actora la que interesa que se aplique la jurisprudencia del TS sobre doble control de transparencia en condiciones generales de la contratación, y por la parte demandada se niega expresamente esa condición en su contestación y se aportan indicios documentales del destino ajeno al consumo, la carga se desplaza a la parte demandante y ello tanto por la regla general de distribución de la carga de la prueba, porque es un presupuesto de su acción en el que fundamenta su pretensión, art. 217.2º de la LEC, como por el principio de facilidad probatoria del art 217.7º de la LEC. Nada de ello acredita la entidad bancaria, ni justifica porqué entiende que el importe del préstamo va dirigido a satisfacer necesidades empresariales, por lo que debe desestimarse tal pretensión, máxime cunando precisamente en la propia escritura de préstamo se indica que parte del mismo va destinado abonar un préstamo hipotecario anterior constituido sobre la vivienda del actor con la entidad 'Banco Español de Crédito', por importe de 84.743 € de principal etc..., por lo que también procede desestimar dicha alegación realizada por la apelante.

3º.- Entrando en el fondo d3el asunto, debe examinarse en primer lugar aunque el recurso lo articule en el número 5º y6º de su escrito, la cuestión referente a la impugnación de la sentencia de instancia en cuanto declara la nulidad de la clausula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de Marzo de 2006. En la referida escritura tras establecer un interés fijo del 3,25% durante el primer año, se establecía a continuación un interés variable del préstamo que se determinaría conforme al euribor incrementado en 1,10 puntos, si bien posteriormente se establecía que 'Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al tres con cincuenta centésimas por ciento (3,50%) nominal anual'. Acreditado que se trata de particulares, como se indicaba, actuando como tales, no dentro de un trafico empresarial, entran dentro de la consideración de consumidores, con la existencia de una normativa protectora frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto no consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos pudieran existir en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, ni aparece tampoco la existencia de Oferta Vinculante firmada, con lo cual no existió dato alguno para su posible estudio y comprensión, ni para percatarse de la existencia de una clausula suelo que viene a convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo modificable solo al alza. Es cierto que se acompaña una oferta vinculante, ahora bien, aparte de no estar firmada por el prestatario recoge tal numero de datos que hace difícilmente comprensible, sin explicación previa, de los contenidos del contrato, en concreto de la clausula suelo. En cuanto a la información a realizar por el notario, el mismo solamente indica 'g) Que se han establecido limites a la variación del tipo de interés con efectos inter-partes', no pudiendo deducir de dicha lacónica frase que el prestatario fuese informado, y que conociese el contenido de dicha clausula suelo que convertía prácticamente un contrato de préstamo a interés variable en un contrato a interés fijo y variable solo al alza. A mayor abundamiento, y como se ha indicado en otras resoluciones, citando la STS de 24 de marzo de 2015, dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de préstamo hipotecario la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, y a otros datos, mientras que a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos confusos, pasando prácticamente desapercibida, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo íntegramente los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse los motivos de recurso en este punto.

4º.- Se plantea asimismo la validez y eficacia de los Acuerdos celebrados entre las partes y fechados el 10 de junio de 2015 y 2 de junio de 2016. En el primero de ellos, tras reconocer la existencia del préstamo así como la clausula suelo, lo que se establecía era unicamente que se establecía un interés fijo del 2,75% durante un máximo de 12 meses, tras lo cual se volvería a aplicar el préstamo tal y como venia establecido, con la cláusula suelo, que no se modificaba. En el segundo acuerdo de 2 de junio de 2016, se establecía 'En virtud del presente acuerdo las partes convienen en eliminar el limite mínimo a la variación del tipo de interés o clausula suelo fijándolo en el 0,00%, estableciéndose un tipo fijo del 2,15% a aplicar al préstamo hipotecario objeto del presente durante 24 meses para luego volver a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo', acompañándose de una renuncia a realizar cualquier reclamación derivada de dicha clausula. En cuanto al primer acuerdo, no se trata sino de una disminución de la clausula suelo de forma temporal, configurándola como un periodo a interés fijo, careciendo la misma de cualquier control de incorporación o transparencia, por lo cual e ignorándose como se gestionó, si se produjo sin negociación, y sin explicación de sus clausulas, debe considerarse el mismo plenamente nulo como lo realiza la sentencia de instancia. En cuanto al segundo de los acuerdos, el realizado en fecha 2 de Junio de 2016, es de citar por su importancia la STJUE de 9 de julio de 2020 que establece '1.- El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. 2.- El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva. 3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. 4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: - la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; - la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'. En consecuencia, y admitiendo la validez del acuerdo convalidatorio, se establecen una serie de requisitos acerca de la información, la transparencia, equilibrio de prestaciones, el conocimiento del objeto del acuerdo, la asunción de que se trata de convalidar una clausula que era nula, etc... Si bien esta Sala en cuanto al acuerdo novatorio, en asuntos semejantes, no había considerado en anteriores sentencias, que se produjese la transparencia suficiente para el perfecto conocimiento y convalidación del acuerdo nulo, no obstante, tras las nuevas sentencias del TS, siendo de citar la STS 643/2021, de 28 de septiembre de 2021 entre otras, ha entendido necesario cambiar dicho criterio, y así dicha jurisprudencia establece que '7.- Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o 'suelo', pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, 589/2020, de 11 de noviembre, 49/2021, de 4 de febrero, y 63/2021, de 9 de febrero, entre otras, en las que recogimos la doctrina sentada por el TJUE. 8.- Ciertamente, la sentencia y los autos del TJUE citados exigen, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o 'suelo', que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación. 9.- En el caso objeto del recurso, la modificación de la regulación del interés remuneratorio no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario, pues se sustituyó el régimen de interés variable con cláusula suelo por un régimen de interés fijo durante un primer periodo de dos años, y después el mantenimiento del interés variable inicial pero sin el límite mínimo de variabilidad. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas. 10.- Por ello, como afirmamos en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre, no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que 'se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza'. 11.- El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se sustituye el interés variable con límite mínimo o 'suelo' del 2.5% por un interés fijo del 2,25% durante dos años y después se mantiene el régimen de interés variable sin suelo. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, o variable sin suelo, son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor medio. 12.- Como hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia. 13.- Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés variable con un límite mínimo y se establece un interés fijo durante dos años y después variable sin suelo, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación. 14.- Por tanto, hay que estimar el recurso en lo relativo a la novación de la cláusula de interés remuneratorio del préstamo hipotecario'. En consecuencia, en el presente supuesto, suprimida la clausula suelo, estableciéndose un tipo fijo del 2,15 % a aplicar al préstamo hipotecario durante 24 meses para luego volver a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, sin clausula suelo, debe entenderse el acuerdo plenamente transparente, y por tanto de obligada aplicación y cumplimiento en relación a la fijación de los intereses remuneratorios, por lo que en este punto debe estimarse el recurso interpuesto.

5º.- Cuestión distinta es la influencia que a los presentes efectos tenga esa mención recogida en el acuerdo de 2 de Junio del 2016, (ya que el del año 2015 se mantiene la nulidad), de que: 'El prestatario reconoce de forma expresa que con carácter previo al otorgamiento de la escritura de préstamo fue informado por la Caja de forma transparente sobre todos los términos y condiciones de la hipoteca, señaladamente sobre la existencia y la repercusión económica de la clausula suelo, de modo que comprendió su importancia en el desarrollo razonable del contrato', y a este respecto es preciso indicar que la citada mención ni forma parte del acuerdo en sí mismo, ni consta la forma en que se haya producido su gestación, siendo una clausula que por su generalidad no tiene un contenido preciso sino una forma de intentar evitar los efectos de la nulidad de la clausula suelo. Pero a mayor abundamiento, si hubiese existido esa información precisa y completa de forma previa, debería haberse acreditado en el procedimiento, lo que no se ha realizado, y asimismo de ser cierto ello, no sería preciso ni un nuevo acuerdo pactando la eliminación de la misma, ni una renuncia al ejercicio de acciones, que unicamente cabría caso de nulidad de la clausula por lo que debe rechazarse tal motivo de recurso. En cuanto a la clausula de renuncia al ejercicio de acciones contenida en dicho acuerdo, la misma establece 'Con la firma del Acuerdo, ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto'. En relación a esta misma clausula, la STS de 28/09/2021 indicaba: '15.- Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la citada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 . 16.- En nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , hemos declarado que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 . 17.- Sobre este particular, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia, 34 y 35 del auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 , y 32 a 34 del auto de 1 de junio de 2021, asunto C- 268/19 , declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que éste renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y 'la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva'. 18.- En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que 'por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional - en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto - haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'. En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor. 19.- La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021. 20.- Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , 'la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13)'. Por tanto, en el presente supuesto, en que efectivamente no consta que se haya facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, información necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, es procedente acordar la nulidad de la misma, manteniendo en este punto la sentencia de instancia.

6º.- En cuanto a las costas de la instancia, procede mantener la imposición a la demandado de las costas de la misma de conformidad con la STS de 28 de septiembre de 2021 que indica que 'Pese a que la estimación parcial del recurso de casación supone que la demanda solo es estimada en parte, procede condenar a la demandada al pago de las costas de primera instancia, pues estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, aunque los efectos restitutorios pretendidos por la demandante hayan quedado limitados por la validez de la novación de la cláusula que regula el tipo de interés, procede condenar a la entidad financiera demandada al pago de las costas de primera instancia, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero)', por lo que en aplicación de la misma procede mantener en este punto la sentencia de instancia, si bien no imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Caja Rural del Sur SCC contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Jerez de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma en los siguientes puntos:

1º.- Se deja sin efecto la nulidad declarada del acuerdo novatorio de fecha 2 de junio de 2016.

2º.- Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, resultando su cuantía de la diferencia entre los intereses abonados desde el inicio del contrato, excluido el interés fijo inicial, y los que se deberían haber abonado aplicando el referencial y diferencial pactado en la escritura, hasta el día 2 de Junio del 2016, en que se aplica el nuevo convenio, todo ello más los intereses legales desde el pago de cada cuota, a fijar en ejecución de sentencia.

3º.- Se mantiene la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos en tanto no contradigan lo establecido en la presente, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'