Sentencia CIVIL Nº 702/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 903/2021 de 23 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.:

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2011/0190360

Recurso de Apelación 903/2021 SECCIÓN REFUERZO TFNO. 91 493 03 65

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 837/2019

APELANTE/APELADO:DON Nicolas

PROCURADORA: DOÑA MARÍA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

APELANTE/APELADA:DOÑA Macarena

PROCURADOR: DON ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Carmen Royo Jiménez.

SENTENCIA Nº 702/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. María Ángeles Velasco García

ILMOS. /AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. María Carmen Royo Jiménez

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

_________________________________________________

En Madrid, a 23 de septiembre de 2022.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO, ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas supuesto contencioso, seguidos bajo el nº 837/2019, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una, como parte apelante/apelada, don Nicolas, representado por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago.

De otra, como parte apelante/apelada, doña Macarena, representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Carmen Royo Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO. -Con fecha 25 de marzo de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la representación procesal de DOÑA Macarena contra DON Nicolas, modificando las medidas acordadas por Sentencia de divorcio de 26 de octubre de 2012, dictada por este juzgado y modificada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 25 de junio de 2013, en el siguiente sentido:

( Como pensión de alimentos, el padre abonará 4.400 euros mensuales para ambos hijos, a razón de 2.200 por hijo, cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC. También abonará la mitad de los gastos extraordinarios.

( El progenitor podrá visitar a su hija Socorro en fines de semana alternos, en los mismos términos previstos anteriormente, con la modificación de que la menor será quien se desplace fuera de Madrid únicamente cada cuatro visitas de fin de semana, en lugar de cada dos, como hasta ahora, y ello sin perjuicio de que padre e hija puedan acordar libremente que sea la menor quien se desplace más fines de semana, en lugar de hacerlo el padre. Los fines de semana que el padre se desplace a Madrid se realizarán como ha venido haciéndose hasta ahora, no viéndose limitada la visita al domingo, como sucede cuando es la menor la que se desplaza a Lisboa. El padre también podrá viajar con su hija en cualquiera de los fines de semana que le corresponden las visitas con su hija, siempre que ambos estén de acuerdo en ello. Los gastos de estos desplazamientos de la menor que se realicen por acuerdo mutuo de ambos, ya sea a Portugal o a otro destino, serán de cuenta del progenitor paterno, cesando la obligación de la madre de acompañar a la menor hasta Lisboa en estas visitas con viaje acordado entre padre e hija.

( La progenitora materna evitará concertar citas médicas y programar actividades extraescolares para la menor Socorro en los días en que le corresponde estar con su padre, fundamentalmente los lunes correspondientes al fin de semana que el progenitor se desplaza a Madrid para estar con su hija, siempre que ello sea razonablemente posible por no existir razones de urgencia o por existir posibilidad de elección de día y hora. En el caso de que a pesar de ello se concierten citas médicas o actividades extraescolares en estos días, por las razones de necesidad o por no existir otro día posible, el padre deberá acompañar a la menor a estas citas o actividades.

( En el resto seguirán rigiendo las medidas que se acordaron en sentencia de divorcio.

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento. Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº : 2678 0000 837/2019 89 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO. -Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Nicolas y por la representación procesal de doña Macarena, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por representación procesal de doña Macarena y por la representación procesa de don Nicolas, escritos de oposición al recurso planteado de contrario.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto por D. Nicolas y se opone al recurso de apelación interpuesto por Dña. Macarena.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 22 de septiembre del presente año.

CUARTO. -En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de MADRID se tramito procedimiento de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio en fecha 26 de octubre del 2012 y modificada por la APM con fecha 25 de junio del 2013 en relación al régimen de vacaciones interpuesta por la representación procesal de Dña. Macarena frente a D. Nicolas , solicitando el aumento de la pensión de alimentos fijada en aquellas resoluciones toda vez que sus hijos en el 2012 tenían 9 y 4 años y en el momento de interponer la demanda tienen 12 y 17 años habiendo incrementado los gastos de los estudios y de su vida cotidiana solicitando la cantidad de 10 000€ por ambos hijos en vez de los 3000 € mes fijados en la sentencia de divorcio con efectos desde septiembre del 2019 que es cuando la actora ha realizado los pagos de los colegios y matrículas universitarias de su hijo mayor en LONDRES y la residencia , viajes etc. ; Que se modifique el régimen de visitas de la menor a su padre a LISBOA para que no tenga que realizar tantos desplazamientos, y pueda realizar actividades propias de su edad en MADRID.

El Sr. Nicolas se opuso a la demanda alegando en primer lugar la falta de legitimidad activa de la actora para solicitar aumento de la pensión de alimentos para su hijo mayor, por tener en la actualidad 20 años residiendo en LONDRES donde cursa sus estudios universitarios sin existir convivencia con la madre. Además, que el paga a su hijo directamente la pensión de alimentos.

Que no se han producido modificación sustancial para solicitar el aumento de la pensión de alimentos para los hijos pues esta se viene actualizando anualmente satisfaciendo en la actualidad 3 214 € también se opuso a la modificación del régimen de vistas con su hija propuesto por la actora. Por lo que interesaba en su contestación se estime la falta de legitimación activa de la actora y se desestime la demanda, y se modifique la sentencia de divorcio en el sentido de que sea autorizando el Sr. Nicolas a seguir enviando la cantidad pactada a su hijo residente en LONDRES para evitar nuevos procedimientos judiciales y que se autorice a que los progenitores puedan viajar con su hija Socorro a LONDRES o a cualquier otro destino durante el fin de semana que les corresponda.

La sentencia estimo parcialmente la demanda fijando como pensión de alimentos en favor de ambos hijos en la cantidad de 4 400€ mes con actualización anual con arreglo al IPC, sin apreciar efecto retroactivo de la misma. Modifico el régimen de vistas de la menor con el padre, de tal forma que solo se desplace a LISBOA una vez cada dos meses. Todo ello por haber desestimado la excepción de falta de legitimidad activa de la actora en tanto aun cuando el hijo es mayor de edad y estudia en LONDRES no es independiente económicamente ni puede entenderse que haya cesado la convivencia y aumenta la pensión por el aumento de los gastos escolares y universitarios de los hijos, de tal forma que realiza un aumento en la misma proporción que se había realizado al fijar la pensión de alimentos en el 2012.

Respecto de las visitas de la menor entendió que dada la edad de la menor, debía de ser consensuadas entre el padre y la hija, y que por mejor organización de la menor con sus estudios y actividades extraescolares los desplazamientos de la menor se realizaran cada dos meses en vez de uno al mes, y que no obstante el padre podría desplazarse a MADRID los fines de semana que le correspondan cuando no se desplace la menor a PORTUGAL.

Frente a dicha resolución la representación procesal del Sr. Nicolas interpone recurso de apelación alegando infracción del artículo 93 del Código Civil al haber desestimado la falta de legitimidad activa por no existir convivencia con el hijo mayor de edad ; Infracción de los artículos 775 de la LEC y 90 y 91 del Código Civil al fijar el importe de la pensión de alimentos , además de que no se han producido cambios de circunstancias ni nuevas ni imprevisibles pues se trata de un aumento de gastos por la edad de los hijos ., por lo que solicita se mantenga la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio con su actualización y que la de su hijo Darío le pueda ser abonada directamente al hijo mayor de edad .

Por su parte la representación procesal de la Sra. Macarena también interpuso recurso de apelación , alegando la indefensión por no haber podido practicar prueba admitida , error en la valoración de la prueba sobre la determinación de la pensión de alimentos por no valorar correctamente los gastos abonados por los hijos la apelante , y los ingresos de los progenitores, así como por no reconocer la retroactividad de la nueva pensión de alimentos dada la excesiva dilación en la tramitación del procedimiento lo que implica una resultado lesivo para ella , y un enriquecimiento injusto para la otra parte; Respecto del régimen de visitas de la menor acordado que lo impugna por ir en contra del deseo de la menor y por no considerar que deba consensuar los desplazamientos con el padre , solicitando que se establezca una pensión de alimentos a favor de los dos hijos de una cantidad superior a la acordada y no inferior a 6 500 € mes y en función de lo que resulte de la práctica de la prueba en segunda instancia que responda a los costes reales de manutención de los hijos comunes.

Las representaciones procesales de las partes contrarias se opusieron a los correspondientes recursos.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso del Sr. Nicolas y se opone al recurso de la Sra. Macarena interesando la desestimación del mismo, interesando la revocación parcial de la sentencia sin alterar la pensión de alimentos respecto de Socorro, como el lugar de realización de visitas de la menor con su padre que considera deben seguir siendo realizada conforme a la sentencia de divorcio en PORTUGAL lugar donde reside el padre y la familia paterna.

Con posterioridad, la representación procesal del Sr. Nicolas presento escrito de hechos nuevos, aportando una resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 79 de MADRID de fecha 12 de septiembre del 2022. Hechos nuevos sobre los que la representación procesal de la Sra. Macarena presentó alegaciones solicitando que no se consideraran hechos nuevos.

Con arreglo a ellos decir que se aplicara el artículo 271 de la LEC quedando unida la resolución en cuestión al procedimiento, sin que pueda tener repercusión en este procedimiento, toda vez que se trata de un procedimiento de ejecución que se tramita paralelamente al que nos ocupa, teniendo distinto objeto.

SEGUNDO. -El recurso del Sr. Nicolas como primer motivo alega la falta de legitimación activa de la Sra. Macarena para reclamar un aumento de la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad, debido a que este desde el 2019 se encuentra cursando estudios en una universidad de LONDRES donde reside, por lo que no existe el requisito de la convivencia con la madre que exige el artículo 93 del Código Civil

La sentencia de la APM sección 22 en sentencia de 12 de julio del 2021 manifestó ' En el mismo sentido la sentencia 156/2017, de 7 de marzo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-03-2017 (rec. 217/2015 )afirma lo siguiente: 'La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC., incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio. 'En concreto, establece que 'si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.'. 'La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso, daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aun siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores. '[...]'El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos, sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa. 'El primer requisito no hacen más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143 CC., siendo ellos, pues, los necesitados. 'El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial. [.....] Y ya la sentencia de 24 de abril de 2000 respecto de la aplicación del artículo 93.2 del Código Civil tenía en cuenta y hacía referencia fundamental en cuanto a los hijos mayores de edad 'a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores'. [....]No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2°, del Código Civil, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.'

La sentencia de esta misma sección de la APM en sentencia de 25 de febrero del 2022 , analiza lo que debe entenderse por convivencia y dice 'Apréciese que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino 'a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término.

En este sentido, la de 12 de noviembre de 2014, de esta misma sección 22 expresa que: ' en interpretación del artículo 93.2 CC , reconoce que los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente. No sería inconveniente el hecho de que estuvieran en el extranjero, si después continúan la convivencia con uno de los progenitores'.

En el presente caso las partes no cuestionan que el hijo Darío nació el NUM000 del 2001 estudie en LONDRES estudios universitarios desde el 2019 donde reside desde entonces primero en una residencia y ahora en una vivienda desde el 2020 volviendo a casa únicamente en vacaciones También se reconoce por las partes que este último no es independiente económicamente , por lo tanto lo único que se cuestiona es si atendiendo a dicha situación, puede decirse que existe convivencia con la madre a la cual se le adjudico la custodia .

Darío en estos momentos tiene 20 años próximo a cumplir 21 en diciembre de este mismo año, no tiene independencia económica, pues aun cuando el Sr. Nicolas alega que realiza trabajos remunerados, estos no solo no han quedado probados, sino que el mismo resulta insuficiente para hacer frente a su mantenimiento en LONDRES, tal es así que el propio Sr. Nicolas reconoce que abona a su hijo directamente la pensión de alimentos.

Conforme a la Jurisprudencia citada anteriormente no podemos apreciar una falta de legitimidad de la progenitora custodia , para reclamar el aumento de la pensión de alimentos fijada, cuando esta no ha sido suprimida por resolución judicial ni por causa legal alguna, y consta que el hijo aun residiendo el Londres desde hace cuatro años es por razón de estudios única y exclusivamente , regresando a su domicilio donde se encuentra empadronado , durante las vacaciones, y en el periodo de pandemia por COVID , es decir mantiene el contacto con el domicilio materno , por lo que no se puede considerar rota la convivencia. Por lo tanto, se dan los requisitos del artículo 93 del Código Civil.

TERCERO. - El siguiente punto del recurso es la cuantía de la pensión de alimentos cuestión que es suscitada por las dos partes en sus respectivos recursos de apelación.

Es evidente que desde que se dictó la sentencia de divorcio en el 2012, los hijos comunes han variado su edad, siendo Darío mayor de edad y Socorro con 16 años, lo que implica un aumento de gastos por los estudios, y por el resto de situaciones propias de sus edades. Darío estudia en LONDRES en una universidad privada, residiendo en un piso de alquiler que implica mayores gastos de matrícula viajes, transporte, y los propios de la vida cotidiana.

Sin embargo, el importe de los gastos y conceptos que la Sra. Macarena fija como propios de Darío por importe de 54 704 € al año no quedan acreditados

Consta el pago de la residencia del 2019 que, si se acredito por la progenitora que hizo frente ella misma, según el justificante de la operación de haber satisfecho 2 296 €.

Sin embargo, no consta si la madre ha realizado el pago de la matrícula de la universidad ni del apartamento del 2020, o directamente el hijo realizando este ultimo la administración de los ingresos de los padres, pues aun cuando consta un documento que justifica el coste de la universidad, no se ha aportado el justificante de pago. Así como tampoco se acredita el importe del coste del alquiler de la vivienda, gastos de transporte, billetes de aviones etc.

Tampoco constan los demás conceptos reclamados, como son; GASTOS DE Darío MATRICULA 10 500 € AÑO, LIBROS 1000. RESIDENCIA UNIVERSITARIA 2 599, 05 € al trimestre GASTOS DE LAVANDERIA, 600€ ENSERES DE LA CASA 1000, TRANSPORTE 400 €- TELEFONO 500 € AÑO ALIMENTACION 36 € DIA UNOS 12 775 € AÑO DEPORTE 800 € OCIO 6 886 € AÑO VIAJES MADRID Y LISBOA 6 000€ TOTAL UNOS 54 704 € AÑO.

Por lo tanto, no procede estimar dichas cantidades a efectos de fijar la pensión de alimentos de Darío, considerando que la cantidad fijada en la sentencia es ajustada a las necesidades

Respecto de Socorro nacida el NUM000 del 2006 en la actualidad tiene 15 años próxima a 16 años , cursa sus estudios en el DIRECCION000 DIRECCION001 al cual ya iba en el momento de dictarse la sentencia de divorcio cuyo coste escolar en el 2011 para Socorro era de 2 871 € trimestralmente que incluía además ruta y comedor , y según las tarifas del colegio que presenta en este momento la tarifa trimestral incluye comida, libros y material y un seguro de continuidad de estudios por importe de 4 731 € . Es decir si se ha producido un aumento importante del precio de los estudios, pues supone el 50 % ,mas , lo que si justifica la modificación de circunstancias esenciales sin que esta subida pueda ser asumida con la actualización del IPC, por lo que conforme a ello la cantidad fijada en la sentencia como pensión de alimentos es suficiente para cubrir el aumento de gastos de la menor , pues se ha aumentado prácticamente un 50 % , teniendo en cuenta que los dos progenitores están obligados al pago de la pensión de alimentos.

No se acreditan sin embargo gastos diferentes a los que ya se tuvieron en cuenta en el momento del divorcio, ni las cuantías de los mismos, pues las cantidades que se solicitaban en la demanda - la Sra. Macarena se refieren a ropa y uniformes, calzado alimentación ocio etc., conceptos que ya formaban parte de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio, que eran 1500 € mes. Igualmente la cuidadora que ya en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, en aquel momento también disponían de ella, y que independientemente de ello en este momento que Socorro tiene casi 16 años no se consideraría necesaria, sin perjuicio de que la Sra. Macarena la requiera para cubrir sus necesidades, pero que desde luego no puede ser incluido como pensión de alimentos . Los conceptos de hipoteca y avión combustible, en primer lugar, no entran dentro de la pensión de alimentos, por ser gastos de la propiedad, y los aviones ni han quedado acreditados los viajes al año ni los precios de los mismos.

Respecto a los ingresos de los progenitores La Sra. Macarena es MAGISTRADA del TS acreditando unos ingresos por su trabajo y rendimientos de vivienda de su propiedad en alquiler de 140 000€ año en la actualidad, y unos 127 710, 97 € en el momento de la sentencia de divorcio.

El Sr Nicolas trabaja en arbitraje internacional, además de cargos en empresas privadas acreditando unos ingresos de 151 036, 47 € al año en el 2018 muy similar a los que ingresaba en el momento del divorcio, que eran de 158 313 ,27 en el 2009 y 182 506, 30 en el 2010, Por lo tanto, tratándose de ingresos similares entre ambos progenitores, ambos deben hacer frente a dichos gastos al 50 %.

No obstante, siendo que los gastos de Darío son superiores a los de Socorro se precisa que la pensión de alimentos para Darío sea de 2400€ mes y la de Socorro de 2000 € mes.

CUARTO.- Fijado el importe de las pensiones de alimentos el siguiente punto del recurso del Sr. Nicolas , es si el pago de la pensión de alimentos de Darío puede realizarlo directamente al hijo, al ser mayor de edad.

Dicha pretensión debe ser estimada. Aun cuando es cierto que se ha apreciado legitimación de la parte actora para poder solicitar aumento de la pensión de alimentos , no por ello debe mantenerse la forma de hacerla efectiva, cuando consta que Darío vive en LONDRES , cursando estudios superiores , con una edad de casi 21 años de edad , situación que le presume una madurez y una responsabilidad para poder administrar una pensión de alimentos que va destinada únicamente a cubrir sus necesidades, por lo que carece de sentido que el padre la envié desde PORTUGAL a la madre a ESPAÑA y está ultima la tenga que reenviar a su hijo para que pueda hacer frente a los gastos que él mismo se ha comprometido , como es el alquiler, transporte, alimentación etc. .

Se trata de una situación que de hecho ya se está dando desde el 2020, fecha en la que el Sr. Nicolas de forma unilateral modifico el sistema de pago, de la pensión entregando la misma al hijo mayor de edad en vez de a la madre como establecía la sentencia, y que no ha revelado problema alguno durante este tiempo.

Por lo tanto, esta petición si debe ser estimada.

En este punto se desestiman los motivos de recurso del Ministerio Fiscal que intereso que no se apreciara modificación de circunstancias, y se desestima igualmente el motivo del recurso de la SRA Macarena respecto al aumento de la pensión de alimentos fijada en la sentencia , y que interesaba se aumentara como mínimo a 3000 € mes , en tanto que no se han demostrado la necesidad de aumentar la pensión fijada en la sentencia objeto de este recurso según lo expuesto en los párrafos anteriores .

QUINTO. - Del recurso de apelación de la Sra. Macarena, ha quedado resuelto la cuantía de la pensión de alimentos remitiéndonos a los fundamentos anteriores.

Respecto al motivo de la indefensión por no haberse practicado la prueba en primera instancia que fue admitida, nos remitimos a lo ya expuesto en el Auto dictado por esta SALA el 29 de junio del 2022 que resolvió el tema de la prueba propuesta por la parte apelante en esta segunda instancia, el cual fue objeto de recurso y fue desestimado.

Por ultimo respecto a la no estimación por el Juzgador a quo de retrotraer los efectos de la nueva pensión de alimentos al momento en que se realizaron los gastos de matrículas de la Universidad de Darío y colegio de Socorro en septiembre del 2019.

La parte apelante aun cuando en su recurso realiza una fundamentación sobre dicha petición que expresamente solicito en su demanda y en el suplico de la misma, no hizo petición expresa al respecto en la parte dispositiva del recurso, en la cual únicamente solicito 'que estimando íntegramente el presente recurso de apelación se revoque la sentencia impugnada y se dicte otra en su lugar acorde y ajustada a Derecho, por la que se acuerde :

Establecer la pensión de alimentos en favor de los hijos comunes a cargo del Sr. Nicolas en la suma superior a la establecida y no inferior a 6 500 € (3500 para Darío y 3000 € para Socorro) y en función de la que resulte de la práctica de la prueba en segunda instancia que responda a los costes reales de manutención de los hijos comunes.

-Todo ello con condena en costas a la parte contraria en caso de oponerse al presente recurso.

Es decir, no pidió pronunciamiento alguno al respecto en el recurso.

No obstante decir que como la propia recurrente reconoce en su recurso la jurisprudencia no admite la retroactividad de la nueva pensión de alimentos fijada en un procedimiento de modificación de medidas y es a lo que hay que estar.

La parte apelante considera que su procedimiento ha sufrido dilaciones indebidas en su tramitación por causas no imputables a ella, lo que le ha ocasionado perjuicios económicos.

El motivo no puede ser estimado. El procedimiento se inició el 26 de septiembre del 2019 fecha de entrada en DECANATO, el procedimiento siguió sus trámites normalmente teniendo en cuenta que el demandado reside en LISBOA. La contestación a la demanda se presentó el 2 de enero del 2020.

Las circunstancias de la pandemia por COVID hicieron que tuvieran suspenderse todas las actividades, y los plazos procesales, que dio lugar a la suspensión de la vista señalada. Reiniciado el procedimiento se dio lugar a practicar prueba propuesta por las partes y finalmente se señaló vista que tuvo que suspenderse por coincidencia de señalamientos hasta que se celebró en 18 de noviembre del 2020 y se dictó sentencia el 25 de marzo del 2021.

En ningún caso puede apreciarse una dilación indebida , sino que se trata de imponderables que se han producido para todos los justiciables de igual manera, y sin que pueda ser imputable al Juzgado el cual actuó con total normalidad teniendo en cuenta el colapso en el que vive esta Jurisdicción de Familia , ( al igual que el resto de las Jurisdicciones ) y los medios con los que se cuenta , lo que la parte apelante conoce perfectamente , al prestar sus servicios en la administración de Justicia .

SEXTO.- Sobre las visitas de la menor con su padre, igualmente tampoco fue solicitada en la parte dispositiva del recurso. por lo que tampoco se podría entrar a conocer del motivo por el principio de rogación No obstante Socorro tiene en la actualidad casi 16 años, y por lo tanto con capacidad más que suficiente para poder fijar el régimen de visitas con su padre, por lo que entendemos que este motivo del recurso tampoco podría ser estimado.

SÉPTIMO.- Las costas conforme al artículo 394 y 398 de la LEC no se hará expresa condena en costas por el recurso del Sr. Nicolas y se impondrán a la Sra. Macarena las de su recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nicolas , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Macarena frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de MADRID en fecha 25 de marzo del 2021 se debe revocar parcialmente la misma acordando que en concepto de pensión de alimentos a cargo del Sr. Nicolas deberá satisfacer la cantidad de 2 400 € mes en favor de la hijo Darío directamente a él , en la cuenta que este último designe, con actualización anual conforme al IPC confirmando el resto de la resolución, sin hacer expresa condena en costas del recurso del Sr. Nicolas y con imposición de costas a la Sra. Macarena respecto de su recurso

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0903-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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