Sentencia Civil Nº 703/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 597/2010 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00703/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005817 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 597 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 806 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Obdulio

Procurador: ALICIA ALVAREZ PLAZA

Contra: Flor

Procurador: CARLOS PLASENCIA BALTES

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 806/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Obdulio representado por la procuradora Doña Alicia Álvarez Plaza.

De otra como apelada Doña Flor representada por el procurador Don Carlos Plasencia Baltes.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 10 de Febrero de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Plasencia Baltes nombre y representación de Dª. Flor , contra D. Obdulio , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia que regula las relaciones de ambas partes con su hijas menores de edad, de 5 de julio de 2006 , acordando, la atribución a la madre de la guarda y custodia de las niñas, así como el ejercicio compartido de la patria potestad sobre estas, derivando a todo el grupo familiar al CAI III, conforme a los establecido en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido, e imponiendo a D. Obdulio la obligación de abonar a Dª Flor , la cantidad de 500 euros mensuales, en concepto de alientos para las dos menores. Cantidad que abonará por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria designada, al efecto por Dª Flor , y que se actualizará anualmente con efectos de primero de enero de cada año, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya, así como la mitad de todos los gastosextraordinarios que las menores pudieran ocasionar.

Sin hacer expresa imposición de costas ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna, (artículo 456.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Obdulio presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 14 de Octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Obdulio se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se acuerde: GUARDA Y CUSTODIA a favor del padre, quien recuperará con la supervisión del CAI en el plazo más breve posible y en todo caso con seguimiento por el CAI del grupo familiar. REGIMEN DE VISITAS según lo consignado en este punto en la alegación segunda, y en caso de establecer la guarda a favor de la madre, el mismo régimen de visitas a favor del padre. PENSION DE ALIMENTOS a favor del padre en la misma cuantía que se venía percibiendo y en caso de adoptar el régimen de guarda y custodia a favor de la madre, la misma cuantía con cargo al padre. Mientras que la dirección letrada de Doña Flor pidió la desestimación de la apelación formulada y la confirmación de la sentencia con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por la parte contraria.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

El demandado don Obdulio que ostentaba la guarda y custodia de las hijas por sentencia de 5 de Julio de 2006 las llevó al domicilio de la madre el 13 de febrero de 2009, molesto con las manifestaciones de las niñas en su colegio de entonces sobre el trato que las dispensaba. Desde entonces las niñas prácticamente no han mantenido relación alguna con el padre. Por otra parte la demandante y su grupo familiar se han instalado en vivienda independiente evitando el hacinamiento y confusión de roles que se detectaba en el contexto de la abuela materna donde vivía antes la demandante con su pareja.

En el informe pericial que reúne todas las garantías de objetividad e imparcialidad se manifiesta que el padre no manifiesta empatía hacia el sentir de las hijas, ni respecto al malestar que originó su testimonio, ni a sus posibles reticencias actuales tras un paréntesis tan largo en las relaciones. Por otra parte el antedicho ha utilizado técnicas de corrección de comportamiento de las niñas inadecuadas, tal como se admite en el propio recurso de apelación, por lo que teniendo en cuenta el criterio del beneficio del menor que es el prevalente en esta materia tal como se desprende del artículo 92 del C.C . y el artículo 39 de la Constitución española la primera petición de la parte apelante no puede prosperar, aún teniendo presente que el padre no ha obstaculizado las relaciones de la madre con las niñas mientras permanecieron con él.

La segunda petición de la parte apelante debe correr la misma suerte que la anterior dado que la relación con las hijas en la última época ha sido inexistente a excepción de un par de ocasiones que se han visto para trámites burocráticos, debiendo destacarse que la sentencia de instancia prevé una nueva evaluación por el equipo técnico a fin de determinar el régimen de visitas más conveniente.

TERCERO.- El demandado trabaja como autonomo, tiene un locutorio y en el interrogatorio afirmó que sus ingresos son variables que suelen ser después de pagar el alquiler del local y la empleada 1000 euros mensuales o algo más, añadiendo que oscilan entre 1.100 y 1.900 euros mensuales. Y con sus ingresos además de la pensión alimenticia tiene que hacer frente a sus propias necesidades y a las de su nueva hija.

La demandante en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa no podía contribuir al sostenimiento de las hijas, ya que no trabajaba.

Los gastos escolares de las hijas son reducidos, así la demandante en el interrogatorio afirmó que el colegio no se paga y que paga por comedor 120 euros por cada hija, pero hay que tener en cuenta una parte proporcional del importe del arrendamiento de la vivienda que habitan y de los servicios y suministros que la afectan.

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y la última petición de la parte apelante debe ser también desestimada.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Alicia Álvarez Plaza en nombre y representación de Don Obdulio contra la sentencia dictada en fecha 10 de Febrero de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid en los autos de modificación de medidas nº 806/09 a instancia de Doña Flor contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.