Sentencia Civil Nº 703/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 526/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00703/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0001521 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 526 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 230 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ARGANDA DEL REY

De: Primitivo

Procurador: AURORA GUTIERREZ MARTIN

Contra: Josefa

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil once.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 230/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, Don Primitivo , representada por la Procuradora Doña Aurora Gutiérrez Martín.

De otra, como apelado, Doña Josefa .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por DON Primitivo y las pretensiones de la demandada DOÑA Josefa , se declara no haber lugar a modificar los términos de la sentencia de este Juzgado de 28 de febrero de 2.006 , autos 382/05, sin costas.

Notifíquese a las partes y al MINISTERIO FISCAL esta sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, previa o simultánea consiganción del depósito legal en la cuenta de consignaciones del juzgados, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que, en su caso, deberá prepararse ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que se practique su notificación; certifíquese y póngase la presente en el libro de Sentencias.

Así lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Primitivo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Josefa , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y repitiendo cuantos argumentos se expusieron en el escrito de demanda, a propósito de su situación física y de la enfermedad del mismo y, reiterando que no es conveniente la relación con el menor, solicita la suspensión del régimen de visitas o, en su caso, espaciar en el tiempo dichas comunicaciones.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, de manera que se hace preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación precedente, concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, afectante, en este caso, al recurrente, para verificar si desde el punto de vista físico o psicológico o emocional, han variado las circunstancias hasta el punto de que no pueda cumplir con la obligación de comunicar y visitar con su hijo, pues si no se demuestra la concurrencia de circunstancia insalvable, que impida tal comunicación, por otra parte deseada por el menor, no será posible entonces acceder a la modificación que se pretende, por cuanto que prima en este supuesto, en relación al régimen de visitas del padre para con el hijo menor, el interés y el beneficio de éste último, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución, pues téngase en consideración que las visitas y comunicaciones del progenitor no custodio constituye un derecho-deber, de contenido afectivo, de naturaleza extrapatrimonial, no negociable, de tal modo que en ningún caso se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a su desarrollo, condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor y para salvaguardar sus intereses, de tal modo que dicho interés constituye el eje fundamental y a él se subordina todo lo demás, según se desprende de lo dispuesto del artículo 92,2 del Código Civil en concordancia con la Convención de los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de octubre de 1989, y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

TERCERO: Por otra parte también se ha de considerar lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , dado que el menor tiene derecho a ser oído en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento judicial en el que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal o familiar y , en este sentido, el nuevo Ordenamiento Jurídico asume una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social y de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia, y al menor, es promover su autonomía como sujetos.

Así las cosas, cabe recordar que por sentencia de 28 de febrero de 2006 , se reconocía la filiación paterna sobre dicho menor, y se otorgaba la custodia a la madre, y también se establecía el derecho-deber del padre de visitar a su hijo, mediante un sistema de comunicaciones muy restrictivo, en los términos establecidos en dicha resolución.

Así las cosas, ha quedado constancia de la voluntad del menor, que ahora tiene quince años de edad, de querer tener comunicación con el padre, lo que se ha manifestado en la diligencia de exploración del mismo, al tiempo que afirma que ignora las razones por las que su padre no quiere comunicar con aquel, dejando bien claro que le gustaría tener contactos con dicho progenitor y que lo va a seguir intentando, porque tiene buenos recuerdos de su padre, con el que comunicó en periodos anteriores.

No son de acoger los argumentos expuestos por el recurrente, en orden a su situación física, como argumento de razón de la pretensión ahora planteada, por cuanto que no obstante la patología que padece está en condiciones de realizar las actividades básicas de su vida diaria con autonomía, según se ha dictaminado en el informe médico forense de fecha 18 de febrero de 2010, de manera que no hay ningún obstáculo que impida la comunicación del mismo con su hijo, sino todo lo contrario, en razón de la posición y el deseo de dicho hijo, por lo que no procede ni suspender las visitas ni acceder a la pretensión, novedosa por otra parte, que se plantea sobre la petición de espaciar en el tiempo dichas comunicaciones.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Aurora Gutiérrez Martín, en nombre y representación de Don Primitivo , contra la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey , en autos de modificación de medidas nº 230/09, seguidos a instancia del citado, contra Doña Josefa , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.