Sentencia Civil Nº 703/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 450/2011 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 450/2.011

Procedimiento Verbal nº 1040/2.010

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Picassent

SENTENCIA Nº 703

En la ciudad de Valencia a dos de diciembre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, constituida por la por la Magistrada Dña. Maria Eugenia Ferragut Pérez, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 3 de Marzo de 2.011 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte codemandada Climent Maravella S.L., representada por el Procurador D. Ismael Rubio Pascual y asistida por el Letrado D. Rafael Jesús García Guaita y, como apelado la parte demandante Gas Natural Cegas S.A., representada por la procuradora Dña. Esther Bonet Peiró y asistida del Letrado Dña. Adriana Altabert Pastor y como apelado la codemandada UTE Vera-Palmaret, representada la procuradora Dña. Alicia Suau Casado y asistida del letrado D. Arturo Martínez García.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

"ESTIMO la pretensión ejercitada por el Procurador Sra. Bonet Peiró, en nombre y representación de Gas Natural Cegas, S.A. contra UTE Vera Palmaret y Climent Meravella, S.L. y CONDENO a UTE Vera Palmaret y a Climent Maravella, S.L., solidariamente, a indemnizar a Gas Natural Cegas, S.A. en la cantidad de 1.147Ž34 euros.

CONDENO a UTE Vera Palmaret y a Climent Maravella, S.L., solidariamente, a pagar el interés legal del dinero sobre la cantidad de la condena desde la fecha de interposición de la demanda de conformidad con lo establecido en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil .

CONDENO a UTE Vera Palmaret y a Climent Maravella, S.L. al pago de sus propias costas causadas en esta instancia y a la mitad, cada una de ellas, de las originadas por la parte actora y la mitad de las comunes."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte codemandada Climent Maravella S.L., que tras exponer los motivos y fundamentos de su recurso, pidió que se estime el recurso y se desestime la demanda en cuanto condena a Climent Maravella S.L. y por ello pidió la absolución de su representada, con costas a la parte adversa.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso y pidió su desestimación.

TERCERO .- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y que al tratarse un juicio verbal tramitado por razón de la cuantía se turnó como dispone el artículo 82.2 1ª de la LOPJ constituyéndose este Tribunal con un solo Magistrado.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la apelante que la sentencia es incongruente cuando determina que hay responsabilidad de la UTE al aplicar el art 1903 del Código Civil con la aplicación en la sentencia de la condena solidaria.

La sentencia apelada argumentó:

"la imposibilidad de poder individualizar la responsabilidad de todos los agentes intervinientes en el daño obliga a la condena solidaria de todos ellos. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2.007 al decir que "es reiterada la jurisprudencia que declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única. Esta responsabilidad, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en pacto expreso o implícito, sino que nace con la sentencia de condena ( SSTS de 17 de junio de 2002 , 21 de octubre de 2002 y 14 de marzo de 2003 ). El reconocimiento de esta responsabilidad in solidum (con carácter solidario) responde a razones de seguridad e interés social, en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados adecuado para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, pero exige para su aplicación que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades ( SSTS de 3 de abril de 1987 , 14 de mayo de 1987 , 7 de mayo de 1993 , 18 de diciembre de 1995 , 14 de diciembre de 1996 , 20 de octubre de 1997 , 22 de enero de 1998 , 3 de diciembre de 1998 , 8 de noviembre de 1999 , 15 de diciembre de 1999 , 21 de diciembre de 1999 , 27 de junio de 2001 , 12 de abril de 2002 , 17 de junio de 2002 , 16 de abril de 2003 , 29 de mayo de 2003 , 24 de mayo de 2004 , 18 de mayo de 2005 , 15 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 y, entre las más recientes, 17 de marzo de 2006 , 18 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 y 7 de septiembre de 2006 ". En este sentido también, sentencias de nuestra Audiencia Provincial de Valencia de 21 de julio de 2010 ó de 2 de julio de 2009 .

En cuanto a la cuestión de la autonomía de la realización del trabajo por la subcontratada, apreciado que ha sido que es imposible de determinar con la prueba practicada quién es la entidad que ha sido diligente en su trabajo, de por sí, resultaría innecesario entrar en su estudio. No obstante, aún en el supuesto de que pudiera apreciarse la falta de diligencia exclusivamente por la empresa que tenía contratada el trabajador que pinzó la canalización de gas, cabe decir que tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008 , la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno contemplada en el artículo 1.903 del Código Civil , -ya se fundamente en la intervención de culpa in eligendo o in vigilando por infracción del deber de cuidado reprochable al empresario en la elección del dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada, bien se prescinda de tales funciones y se acuda a la responsabilidad por riesgo, previniendo las que determinadas actividades entrañan para personas y bienes jurídicamente protegidos-, requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del acto causante del daño y la empresa demandada, viniendo a distinguir la doctrina jurisprudencial en torno a este presupuesto de subordinación dos supuestos claramente diferenciados. De un lado, cuando se trate de empresas ligadas entre sí por una relación contractual, en que aún actuando cada una de aquellas, con una cierta autonomía en el desempeño de sus respectivos cometidos o actividades, el contratista viene a reservarse algunas facultades de dirección, vigilancia o participación en los trabajos del subcontratista, o en parte de ellos, en cuyo caso esta injerencia, más o menos extensa e intensa, hace persistir aquella relación de dependencia, generadora de una doble responsabilidad, tanto del subcontratista como del contratista, en cuanto partícipe en las tareas directivas y controladoras.

Y de otro, cuando el subcontratista actúa con plena independencia o total autonomía, libre de todo tipo de intromisión del contratista, en cuyo supuesto la responsabilidad extracontractual de aquél no puede hacerse extensiva a éste, pues cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar el artículo 1903 , puesto que no puede decirse que, quien encarga cierta obra o trabajo a una empresa, autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, al menos que el comitente (añadía la STS 22-2-83 ) se hubiera reservado la injerencia o participación en los trabajos o partes de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección.

Con ello lo fundamental es determinar la índole de la relación entre contratista y subcontratista en orden a las facultades de dirección y control de la actividad del segundo. Así, de persistir una relación más o menos extensa o intensa de dependencia, persiste a la par el deber de vigilancia y control. Por tanto, allí donde no hay implicación en la dirección y decisión sobre la ejecución material de la obra, de suerte que el subcontratado goza de autonomía decisoria en el ámbito de sus quehaceres, no hay extensión de responsabilidad a quién contrata o subcontrata pero sí en el caso contrario.

Pues bien, en el caso concreto, a pesar de que la condición general 7.2 del contrato celebrado entre contratista y subcontratista establece que ésta última ejecutará sus trabajos con plena autonomía y responsabilidad, lo cierto es que la realidad del modo de trabajar no era de tal forma. En efecto, es hecho reconocido por la propia topógrafa que actuó en el acto de la vista a instancias de la UTE que marcaba la zona por la que debían realizar la excavación, las medidas y que los planos del recorrido de la tubería de gas no los tenía la parte codemandada sino que únicamente los manejaba la UTE. Manifestó igualmente el jefe de obras que había realizado catas. Todo ello quiere decir que existía una jefatura de obras que marcaba las directrices e impartía órdenes en la realización de los trabajos por parte de la empresa subcontratada quien carecía de libertad para realizar su actividad."

No existe incongruencia en la sentencia apelada que ya dijo que no se pueden individualizar las responsabilidades, por ello condenó solidariamente, y solo hace referencia a la culpa in vigilando e in eligendo para explicar las razones por las cuales considera que ambas empresas son responsables frente al demandante y que ninguna de ellas puede quedar exenta, la ahora apelante por la ejecutora material y causante de los daños y la UTE porque en la práctica marcaba las directrices e impartía las órdenes.

La sentencia estimó que "ninguna de las demandadas ha podido demostrar su actuar diligente y la atribución de la responsabilidad a la parte codemandada. En efecto, la UTE presentó como testigos al jefe de obras y a la topógrafa quienes manifestaron que realizaron un estudio de los planos que les pasó la entidad Cegas y que realizaron las catas oportunas para conocer el trayecto y recorrido de la canalización de gas que, a la postre, resultó dañado. En este sentido, manifestaron que marcaron el recorrido en el lugar y que fue la empresa subcontratada la que se desvió causando la rotura.

Por su parte, Climent Maravella, S.L. presentó al acto de la vista a su representante legal y a los trabajadores que estaban en el lugar realizando las obras de apertura de la zanja quienes manifestaron que cortaron la zona que les señaló la contratista y que excavaron a máquina a pesar de que sugirieron hacerlo a mano por la cercanía con la que iban a trabajar con la canalización. Asimismo, alegaron que realizaron el trabajo tal y como les ordenaron de la contratista y, por ello, se produjo el daños.

Así las cosas, las versiones son totalmente opuestas y contradictorias sin que se pueda dotar a una de las declaraciones o testimonios de mayor credibilidad que a la otra y ninguna otra prueba más que la testifical se ha practicado que revele conclusión distinta."

La apelante solicitó la práctica de prueba testifical del encargado de la UTE para acreditar que sus operarios eran meros ejecutores de las obras, y dicha prueba se denegó en esta alzada por auto de 21 de septiembre de 2.011, ya que la prueba pretendida no fue propuesta ni admitida en la primera instancia como se observa en la grabación del juicio, en la que solo la testifical de los Sres. Borja , Domingo y Felix , pruebas que fueron admitidas y practicadas en la vista.

SEGUNDO .- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado y Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Conforme a la DA decimoquinta de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la misma.

Fallo

Desestimo el recurso interpuesto por Climent Maravella S.L.

2. Confirmo la resolución impugnada.

3. Impongo las costas de esta alzada al apelante.

4. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo acuerdo y firmo.