Sentencia Civil Nº 703/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 454/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 703/12

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a cuatro de diciembre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1438/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Baldomero y Doña Rosana , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Sánchez Orts y dirigida por el Letrado Sr/a. Maldonado Rodriguez, y como apelada la parte demandante Doña Constanza , representada por el Procurador Sr/a. Castaño García y dirigida por el Letrado Sr/a. Correas Giménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22/9/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Esther Escudero Mora en nombre y representación de Constanza , debo declarar y declaro resuelto el contrato de opción de compra celebrado entre las partes con fecha 10 de octubre de 2006 , y que figura como número dos acompañado a la demanda, y debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la actor ala cantidad de treinta y dos mil setecientos euros (32.700 euros), más los intereses legales desde la presentación de la demanda el día 8 de octubre de 2009, y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 454/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 29/11/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la sentencia la acción resolutoria del contrato de compraventa convenido entre las partes y condena al demandado a la devolución de lo percibido. Recurre este con el siguiente razonamiento:

En la instancia planteo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, lo que le fue rechazado.

No se practico una prueba testifical, por incomparecencia de la testigo, se solicitó como diligencia final. En la sentencia se rechaza por innecesaria.

También se le rechazo una prueba documental por innecesaria.

A tales hitos procesales, la recurrente anuda la nulidad de actuaciones y pide la devolución de los autos para la celebración de nuevo juicio.

SEGUNDO.-Ninguna de las cuestiones planteadas lleva como colofón la nulidad aun siendo ciertas.

La desestimación del litisconsorcio pasivo necesario permite al recurrente plantearlo de nuevo en esta instancia.

La LEC 2000 es abiertamente opuesta a las sentencias absolutorias en la instancia, de ahí que regule las cuestiones incidentales de previo pronunciamiento de forma que se resuelvan en la instancia. El litisconsorcio lo regula en el juico ordinario en el artículo 420 de la LEC , ordenando la integración de la litissi se estima. En otro caso, como aquí ocurre, quien haya planteado la excepción y la haya visto denegada puede impugnar la resolución al apelar la sentencia definitiva.

En este supuesto la apelante deja constancia del planteamiento en la instancia de la excepción, si bien no impugna la resolución ni peticiona su estimación en esta instancia.

TERCERO.-En cuanto a la prueba denegada, considera que su inadmisión le ha producido indefensión lo que conlleva la nulidad de actuaciones.

De acuerdo con la doctrina constitucional STC 43/2003 'Para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor'.

De acuerdo con los artículos 238 LOPJ y 225.3º LEC , los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa haya podido producirse indefensión y, conforme al artículo 459 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Sin embargo, el artículo 465.4.II LEC establece que no se declarará la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia.

El recurrente no ha adecuado su conducta procesal a las previsiones de la LEC, pues, aun cuando hipotéticamente considerásemos que la denegación de la prueba constituía una infracción procesal, esta sería subsanable. En efecto el recurrente no ha instado de esta Sala como podía la práctica de la prueba denegada.

Tanto en relación con la testifical no practicada como diligencia final, como para la documental rechazada en la audiencia previa, existen los remedios que la LEC les otorga, recurso de reposición, protesta, y solicitud como diligencia final.

Rechazadas todas ellas, todavía puede el proponente, al amparo del artículo 460 de la LEC y en el escrito de interposición, pedir la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia y las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

Como dice la SAP Madrid 30/9/2010 'Es harto conocida la doctrina del Tribunal Supremo, en resoluciones dictadas bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, sobre la improcedencia de declarar la nulidad de actuaciones por la indebida denegación de determinados medios de prueba en la primera instancia o su falta de práctica por causa no imputable a la parte que la propuso, porque el defecto puede ser subsanado mediante la proposición y práctica de prueba en la segunda instancia, al estar prevista legalmente esa forma de subsanación en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento civil . En definitiva, el defecto denunciado por el apelante, se incardine en el supuesto de prueba propuesta y admitida en la primera instancia y no practicada por causa no imputable a la parte proponente, ni siquiera como diligencia final (por la posterior denegación) o en el supuesto de prueba propuesta e indebidamente denegada en la primera instancia y protestada la denegación, tiene un cauce específico de subsanación a través de la proposición y práctica de la prueba en la segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento civil , y, en este caso, la parte apelante no acudió al remedio procesal establecido en la ley, sino que lo hizo supeditando su proposición de prueba a una previa resolución sobre la procedencia de la nulidad de actuaciones, que era el único objeto del recurso, olvidando que la prueba debía proponerse y, en su caso, admitirse y practicarse sin solicitar la nulidad de actuaciones y que el recurso debía contener los motivos de impugnación de la sentencia, no la denuncia del defecto y la pretensión de nulidad de actuaciones, máxime cuando, aunque se llegara a admitir y a practicar en esta segunda instancia la prueba testifical, la sentencia que tendría que dictar esta Sala era, exclusivamente, si concurría o no el defecto denunciado y si daba lugar o no a la nulidad de actuaciones, al no haberse impugnado la sentencia por otras razones, ni solicitado su revocación por otros motivos distintos de la nulidad de actuaciones'

En el mismo sentido la SAP Madrid 15/42/2011 'Tal como esta misma Audiencia ha declarado en innumerables ocasiones anteriores, y a título de ejemplo, en sentencia de 15 de octubre del 2010 de la Sección 28 EDJ2010/296873 , el derecho de las partes a utilizar los medios de prueba precisos para convencer al órgano judicial de la exactitud de los hechos alegados, al que alude el artículo 24.2 de la CE , emana del derecho de defensa y podría, en efecto, resultar infringido si no se admitieran medios probatorios que, siendo pertinentes, hubieran sido propuestos o que habiendo sido admitidos dejaran de practicarse. Ahora bien, ya que se trata de un derecho de configuración legal, habrá de ejercerse por los cauces que el legislador establece, es decir, dentro del proceso y cumpliendo los requisitos establecidos en éste, (proposición en tiempo y forma, referida a medios probatorios admitidos por el ordenamiento jurídico y que tengan relación con el tema controvertido), interpretados de un modo razonable que no implique una limitación sustancial del derecho de defensa. Las reglas procesales imponen formas y premisas que son de orden público y están en la ley para ser cumplidas como garantía de que el proceso se regirá por un cauce previsible que no pueda generar riesgo de indefensión a ninguna de las partes. En el caso del derecho a la prueba no sólo es preciso que la parte proponga un determinado medio probatorio sino que exija su efectividad utilizando, si fuera necesario, los correspondientes recursos para reclamar que la prueba sea admitida, practicada y valorada. La práctica de la segunda instancia de la prueba no practicada ( artículo 460 LEC ), y no la solicitud de la nulidad de actuaciones, será el modo legalmente previsto en el proceso civil para garantizar los derechos de la parte que entienda que ha sido indebidamente privada en la primera instancia de alguno de los medios probatorios que le interesan'.

En nuestro supuesto es evidente que el recurrente considera que sus pruebas fueron indebidamente rechazadas, pero en lugar de valerse del instrumento legal para remediar lo que considera una infracción procesal, hace supuesto de la cuestión y pide la nulidad de actuaciones, lo que no es posible visto lo razonado.

La denegación de la prueba pudo ser indebida o no . Determinarlo así era función de esta Sala, a la que debió denunciarse la inadmisión instando su práctica y motivando el recurso en cuanto al fondo. Sí efectivamente el rechazo de la prueba fue indebido y se daban el resto de requisitos legales precisos, el defecto se hubiese subsanado practicando la prueba en esta instancia.

Pedida exclusivamente la nulidad y no concurriendo motivos para la misma el recurso se desestima.

CUARTO.-Desestimado el recurso se imponen las costas al recurrente, art 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

No haber lugar a la nulidad solicitada, desestimando en consecuencia el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Baldomero y Doña Rosana contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Orihuela . Se imponen las costas del recurso al recurrente.

Con pérdida del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.