Sentencia Civil Nº 703/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 411/2013 de 11 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 411/2013-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 CORNELLÀ LLOBREGAT.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 33/2011

S E N T E N C I A Nº 703/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a once de octubre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 33/2011 seguidos por el Juzgado Instrucción 4 Cornellà LLobregat.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Constantino , representado por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigido por la letrada Dña. JULIA CALVO TRIVIÑO, contra Dña. Flora , representada por el procurador D. ALEX MARTINEZ BATLLE y dirigida por el letrado D. JOSE GOMEZ LOPEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de noviembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio entre don Constantino y doña Flora y, en consecuencia, declaro:

1º) La disolución por divorcio del matrimonio que don Constantino y doña Flora contrajeron el 29 de enero de 1994. Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges hayan otorgado entre sí.

2º) Atribuir la guarda y custodia de la hija, Paula, a la madre doña Flora . Siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

3º) El régimen de visitas del padre con su hija Paula, será el siguiente: fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas en que deberá reintegrar a la menor en el domicilio de la madre, teniendo a la menor un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que la regresara nuevamente al domicilio de la madre.

Respecto a las vacaciones se atribuye el disfrute de la menor por mitades entre ambos progenitores, correspondiendo decidir el disfrute en caso de discrepancia a la madre los años impares y al padre los pares.

4º) El padre, Constantino abonará una pensión de alimentos de 380 euros, a favor de su hija. Abonará dicha pensión dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Flora designe al efecto y que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que los sustituya.

Los gastos extraordinarios de educación, material escolar anual y gastos de sanidad que no cubra la seguridad social, serán pagados por mitades por cada progenitor. En caso de discrepancia habrá de ser resuelta judicialmente por el cauce procesal previsto en el artículo 776 de la Ley de enjuiciamiento civil .

No procede expresa imposición en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña Flora , se funda en los siguientes extremos: 1) La petición de que la pensión de alimentos a favor de la hija PAULA se eleve de 380 €, que es el importe fijado en la Sentencia, a la cuantía de 550 €; 2) que se establezca que los gastos extraordinarios de educación, material escolar anual y gastos de sanidad se pagarán por mitades por cada progenitor, petición que coincide literalmente con el pronunciamiento de la Sentencia; 3) se pague a la demandada una indemnización de 21.000 € al amparo del artículo 41 del Codi de Familia , si bien la legislación aplicable es la del Codi Civil de Catalunya; y 4) que condene al apelado al pago de la cantidad de 2.500 €, relativo a cargas del matrimonio.

Previamente debe indicarse que al presente procedimiento le es aplicable la normativa contenida en el Libro II del Codi Civil de Catalunya, que entró en vigor el 1 de enero de 2011 ( Disposición final quinta de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del Codi Civil de Catalunya), atendiendo a la fecha de presentación de la demanda principal y de la demanda acumulada.

SEGUNDO.- En primer lugar, la apelante pide que se incremente la pensión de alimentos porque el esposo gana tres veces más que la esposa, considerando que la cantidad de 380 € es insuficiente para atender a los gastos de la menor.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación'. Por su parte, el artículo 237-9 del CCC claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias, lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el supuesto enjuiciado consta que el actor, según el Certificado de la empresa EL CORTE INGLÉS (pp. 227), en el año 2011 tuvo unos ingresos brutos de 46.921 €, lo cual supone que mensualmente en ingresos netos percibe unos 2.872,68 €, según se deduce de las nóminas de abril y septiembre aportadas en primera instancia (pp. 221-226). No obstante, debe tenerse en cuenta que el actor tiene suscritos varios préstamos personales con diversas entidades, que a final de mes ascienden a unos 1.200 €. Por otro lado, la demandada trabaja en la misma empresa, si bien se ha acreditado que lo hace a tiempo parcial, ya que así lo solicitó hace tiempo para cuidar a la hija, por lo que sus ingresos mensuales, incluidas las comisiones, oscilan alrededor de los 800 €, importe que efectivamente es menor que el del actor. En cuanto a los gastos de la hija PAULA, ésta estudia en un Colegio concertado, alegando la actora que los gastos de material escolar e instalaciones ascienden a 103,20 € mensuales y los otros gastos extraescolares unos 124 € aproximadamente, sin embargo este tipo de actividades deben computarse aparte de la pensión de alimentos. Del examen de estos datos económicos se deduce que la suma de 380 € es adecuada a los ingresos de cada uno de los litigantes, pues no debe olvidarse que, si bien los ingresos del actor son de unos 2.900 mensuales de forma aproximada, no es menos cierto que debe hacer frente al pago de varios préstamos, por lo que la suma establecida por la Sentencia de instancia se considera equitativa. En síntesis, debe desestimarse este extremo del recurso de apelación.

La parte apelante también pide que se establezca que los gastos extraordinarios de educación, material escolar anual y gastos de sanidad que no cubra la seguridad social, serán pagados por mitades por cada progenitor. Esta petición la pide en el cuerpo del recurso de apelación conjuntamente con la pensión de alimentos y realmente lo que pide coincide literalmente con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia. Es cierto que el citado pronunciamiento no coincide con el contenido del concepto de gastos extraordinarios, expuesto por esta Sala de forma reiterada, sin embargo como el actor se ha aquietado con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia, no procede modificar el mismo. Por lo tanto, también debe desestimarse este extremo del recurso de apelación.

TERCERO.-En segundo lugar, la apelante pide la concesión de una indemnización de 21.000 € como compensación económica por razón del trabajo.

Con relación a la compensación económica por razón del trabajo debe aplicarse la normativa contenida en los artículos 232-5 a 232-10 del citado Texto Legal al regular este tipo de indemnización cuando se produce la extinción del régimen de separación de bienes como consecuencia de la nulidad, separación o divorcio. El CCC recoge la terminología utilizada por la regulación del artículo 41 del CF , que tiene su antecedente inmediato en el artículo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, según la reforma de ésta efectuada por la Ley de 30 de septiembre de 1993 . Tal prestación indemnizatoria tiene un contenido, alcance y finalidad diferentes que la pensión compensatoria dado que ésta tiene el efecto característico de resarcimiento cuando la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro cónyuge.

El alcance de la compensación económica por razón del trabajo se otorga al cónyuge que haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro; y se concede por esta dedicación siempre que en el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior conforme lo establecido en el CCC. Este derecho se extiende al cónyuge que haya trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente. En todo caso, para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, se debe tener en cuenta la duración y la intensidad de la dedicación, atendidos los años de convivencia y concretamente, en caso de trabajo doméstico, el hecho que se haya dedicado al cuidado de los hijos o a la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con ellos. No obstante, la normativa del CCC en su artículo 232-5 establece límites a la fijación de esta pensión a fin de que se fije una cuantía que sea equitativa a la situación patrimonial de cada familia, precisando que 'la compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada conforme las reglas del artículo 232-6. Asimismo, si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta cuantía'. Por lo tanto, para apreciar la concesión de esta indemnización deberá haberse producido una situación de desigualdad entre el patrimonio de un cónyuge o conviviente y el del otro.

A fin de apreciar la existencia o no de desequilibrio patrimonial deben observarse las reglas del articulo 232-5 del CCC: a) el patrimonio de cada uno de los cónyuges al extinguirse el matrimonio, una vez deducidas las cargas que les afecten y las obligaciones; b) se adicionará al patrimonio de cada uno el valor de los bienes de los que haya dispuesto a título gratuito, calculado en el momento de la transmisión, excluidas las donaciones hechas a los hijos comunes y las liberalidades de uso, y también el valor de las pérdidas producidas por actos hechos con la intención de perjudicar al otro cónyuge; y c) se deben descontar del patrimonio de cada uno el valor de los bienes que tenían cuando comenzó el matrimonio y el que se conserva en el momento en que se extingue, unas vez deducidas las cargas que les afecte, y también el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del matrimonio y las indemnizaciones por daños personales excluida la parte correspondiente al lucro cesante durante el tiempo de convivencia. También se computan a la compensación el valor de las atribuciones patrimoniales que el deudor haya hecho al acreedor de la compensación económica.

En el presente caso la parte apelante, actora en reconvención, realmente no solicita la indemnización del artículo 232-5 del Codi Civil de Catalunya por la existencia de una desigualdad patrimonial, sino porque ella desde abril de 2002 con acuerdo de su marido pidió la reducción de jornada laboral en la empresa EL CORTE INGLÉS a fin de cuidar a su hija. Por esta razón pide una indemnización de 21.000 €, que resultaría de multiplicar 200 € al mes por nueve años. Pues bien, esta pretensión no puede estimarse ya que la base de la compensación económica instada es la existencia de una desigualdad patrimonial, no la circunstancia de que la esposa se haya dedicado durante un tiempo al cuidado del hogar y de la hija, como sucede en el supuesto del artículo 1.438 del Código Civil , motivos por los que no puede estimarse este extremo del recurso de apelación.

CUARTO.- Asimismo la apelante pide que se condene al apelado al pago de la cantidad de 2.500 € en concepto de cargas del patrimonio. La solicitud de esta pretensión se funda en el hecho que el domicilio familiar era de alquiler, el cual duró más tiempo del debido ya que el marido no retiró los bienes muebles a tiempo, lo que implicó que siguieran pagándose las rentas devengadas. Esta pretensión no puede admitirse por dos razones: a) cuando se produce el divorcio se extinguen las cargas matrimoniales, por lo que no se pueden reclamar; y b) tal reclamación, en su caso, debe efectuarse en el oportuno procedimiento declarativo. En síntesis, debe desestimarse también este extremo del recurso de apelación y, por ende, el recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña Flora , contra la Sentencia de 26 de noviembre de 2012 , dictad por la Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cornellà de Llobregat, confirmándose íntegramente la misma.

QUINTO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los artículos 232-5 a 232-7 y el artículo 237 del Codi Civil de Catalunya , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación, interpuesto por la demandada Flora , contra la Sentencia de 26 de noviembre de 2012, dictad por la Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cornellà de Llobregat , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.