Sentencia Civil Nº 703/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 52/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO DE TORREMOLINOS.
PROCEDIMIENTO SOBRE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 712/2011.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 52/2013
SENTENCIA Nº 703/13
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Don Alejandro Martín Delgado
En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de noviembre de dos mil trece. Por dada cuenta, se declaran en
el presente Rollo de Apelación los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos se ha sustanciado proceso sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 712/2011, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 4 de julio de 2012 se dictó sentencia en la que se estima parcialmente la demanda formulada por doña Aida contra don Felix y se acuerda la atribución a ambos progenitores de la patria potestad respecto de los hijos menores, la atribución a la madre de la guardia y custodia de los hijos menores, un régimen de visitas a favor del padre y una pensión alimenticia a favor de los tres hijos menores por importe de 600 euros mensuales, 200 euros al mes por cada hijo, sin imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma,. interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y la parte demandante, la que además formuló impugnación de la sentencia apelada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando las actuaciones conclusas para el dictado de la oportuna resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don Alejandro Martín Delgado.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada don Felix se alza contra la sentencia definitiva recaída en el proceso sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 712/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos , promovido en virtud de la demanda interpuesta por doña Aida , por medio del presente recurso de apelación , impugnando los pronunciamientos de la sentencia sobre las medidas de atribución de la guarda y custodia y de pensión alimenticia, establecidas con relación a los tres hijos menores de los litigantes.

Examinándose el recurso de apelación separadamente respecto de cada uno de los pronunciamientos impugnados. Así: 1.- Por lo que respecta a la guarda y custodia de los menores , la Juzgadora a quo rechaza la solicitud del padre demandado de fijar un régimen de guarda y custodia compartida, por no concurrir los presupuestos establecidos en el art. 92.5 CC (acuerdo entre los progenitores) y en el art. 92.8 CC (petición de una de las partes con el informe favorable del Ministerio Fiscal). La decisión judicial de atribuir la guardia y custodia a la madre se basa en diversos datos extraídos del proceso, especialmente del informe pericial psicológico emitido por la psicóloga doña Leonor , que apuntan a la mayor competencia de los criterios y estilos educativos maternales, ,a importancia de la figura de la abuela materna en la vida, desarrollo y educación de los menores y la corta edad de dos de los menores, unido a la mayor disponibilidad de la madre, siempre con atención al superior interés de los menores. El recurso de apelación sobre este punto se contrae a la solicitud de declaración de la nulidad de las actuaciones practicadas en la primera instancia a partir de la unión a los autos del informe del Ministerio Fiscal, por considerar que dicho informe no cumple la exigencia legal de pronunciarse sobre la pretensión del demandado en orden al establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, ello al amparo de los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ).

Las alegaciones de la parte apelante han de ser rechazadas.

El art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. En este orden de cosas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1 LOPJ la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. En el mismo sentido, los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

En el presente caso, la infracción de norma esencial de procedimiento es referida por la parte apelante al deficiente contenido del informe emitido por el Ministerio Fiscal en el proceso, que no contiene consideración alguna sobre el informe pericial psicológico del que se le confirió traslado, ni razona mínimamente su criterio favorable a la atribución de la guarda y custodia a la madre. Ciertamente, el contenido del informe del Ministerio Fiscal adolece del defecto que le imputa la parte apelante, al carecer de la adecuada y exigible motivación sobre la materia respecto de la que se pronuncia, cual el régimen de custodia de los hijos menores de los litigantes, al decantarse por la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, obviando el régimen de custodia compartida que venía solicitado por el padre, y ello son argumentación alguna.

Sin embargo, lo expuesto no ha de comportar, necesariamente, la nulidad de las actuaciones practicadas en la primera instancia a partir de la emisión del repetido informe del Fiscal, y ello porque su carácter no vinculante hace que pierda relevancia su contenido en orden a una adecuada decisión judicial de la controversia. En este orden de cosas, ha de tenerse en cuenta la Sentencia 185/2012 del Tribunal Constitucional, Pleno, de 17 de octubre de 2012 , que estima la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto al art. 92.8 del Código Civil («Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida...»), declarando inconstitucional y nulo el inciso «favorable», primero, porque se trata de una previsión normativa contraria a lo dispuesto en el art. 117.3 CE , pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida; y segundo, por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , pues el hecho de que el pronunciamiento judicial se haga depender del dictamen del Fiscal menoscaba de facto el derecho de la parte a obtener una resolución sobre el fondo. Es así que, cualquiera que sea el contenido del informe Ministerio Fiscal, se mantiene la plena potestad jurisdiccional para verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen de custodia compartida y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida; siempre atendiendo al interés prevalente de los menores. Lo que garantiza la efectividad de la tutela judicial impetrada por aquél de los progenitores que solicita el establecimiento del régimen de custodia compartida, con exclusión de cualquier situación de indefensión para dicho progenitor con base en el contenido del informe del Ministerio Fiscal.

Por lo que, no obstante compartirse por esta Sala la improcedencia de la argumentación de la Juzgadora a quo , al sustentar el rechazo de la solicitud de adopción de la medida de custodia compartida en la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal, los términos en que viene formulado el recurso de apelación sobre este punto, al limitarse exclusivamente a solicitar la declaración de la nulidad de actuaciones y, subsidiariamente, la reducción de la pensión alimenticia, impiden a este Tribunal colegiado entrar a examinar acerca de la conveniencia de la adopción de aquella medida en el presente caso, por exigencia de los principios dispositivo y de congruencia.

2.- En cuanto a la pensión alimenticia , la parte apelante solicita su reducción, pasando de la cantidad de 600 euros (200 euros para cada hijo) establecida en la sentencia a la cantidad de 300 euros (100 euros para cada hijo menor).

El pronunciamiento judicial se sustenta en la consideración de que la parte demandada no ha aportado los datos necesarios para que con claridad y precisión pueda inferirse el rendimiento neto de la clínica veterinaria que regenta, indicando que su interrogatorio que los ingresos que percibe oscilan entre los 1.000 euros y los 2.500 euros, sin justificación cumplida de los mismos, atendiendo que la actora ostenta un trabajo temporal así como a la necesidades de los tres hijos menores de edad.

El recurso de apelación sobre este pronunciamiento judicial se basa en una errónea valoración de la prueba. En este orden de cosas, ha de tenerse en cuenta la conocida, por reiterada, doctrina jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (en este sentido se pronuncian las SSTS de 11 y 30 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 13 de febrero de 1990 , 8 julio y 25 noviembre 1991 , 18 abril 1992 , 1 marzo y 28 octubre 1994 , 3 y 20 julio 1995 , 23 noviembre 1996 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 3 abril 2003 ).

Tras un nuevo examen de las pruebas practicadas en la primera instancia, esta Sala comparte plenamente la valoración que de las mismas se hace por la Juzgadora a quo , en el sentido de considerar que el demandado no ha probado cumplidamente su verdadera capacidad económica, al tiempo que asume las conclusiones a las que se llega en la resolución apelada en orden a la cuantificación de la pensión alimenticia que ha de prestar el progenitor no custodio a favor de los hijos menores. Efectivamente, a la falta de concreción de los rendimientos derivados de la clínica veterinaria que explota el apelante (precisamente en el mismo inmueble en el que radica su domicilio familiar) se une la ausencia de una cumplida prueba de la certeza del cierre de dicha clínica veterinaria, alegada en el curso del proceso sin la debida acreditación, dada la insuficiencia de la prueba aportada por el demandado y la existencia de prueba contradictoria presentada por la actora.

En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad ( STS de 16 julio 2002 ). Es así que la doctrina jurisprudencial en materia de prestación de la obligación de alimentos a favor de los hijos menores de edad, plasmada en los términos antes expuestos, viene a reconocer una peculiaridad específica en lo relativo a su cuantificación, que aquí no se lleva a cabo ya sólo en atención a los parámetros legales comunes a la deudas alimentarias (proporcionalidad entre el caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe - art. 146 CC -), remitiendo a unos criterios mas amplios y flexibles, en beneficio del menor, entre los que ha de aceptarse el que apunta a la contemplación de una cuantía alimentaria mínima o de subsistencia , entendida como la contribución imprescindible que el progenitor ha de proporcionar a sus hijos menores como medio de procurar su sostenimiento, en el marco de una paternidad responsable y como exigencia jurídica derivada de la función protectora ínsita en la relación paterno-filial, potenciada en el caso de tratarse de hijos menores.

Las consideraciones expuestas han sido acogidas anteriormente por esta Sala en diversas resoluciones, siendo su apreciación en este caso lo que, además de lo antes expuesto sobre la valoración de las pruebas practicadas en el proceso, nos lleva al rechazo del recurso de apelación sobre la cuestión examinada, al entenderse que el importe de la pensión alimenticia reconocida a favor de los tres hijos menores del apelante puede entenderse próximo a la pensión mínima o de subsistencia que ha de prestarse a los mismos.



SEGUNDO.- La parte demandante doña Aida ha formulado impugnación de la sentencia apelada, en relación al régimen de visitas acordado respecto de los tres hijos menores y a favor del demandado, progenitor no custodio.

A la vista de las alegaciones de la parte impugnante se constata que su finalidad no es ya la revocación, siquiera parcial, del pronunciamiento judicial sobre el régimen de visitas, sino la aclaración de determinadas contradicciones que sobre este particular se evidencian en el fallo de la sentencia de primera instancia. Lo que determina el rechazo de la impugnación, remitiéndose a la parte impugnante a deducir su pretensión aclaratoria a través del cauce procesal adecuado, previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Por todo lo expuesto, ha de concluirse con la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación deducida por la parte actora, confirmándose íntegramente la resolución apelada e impugnada. Lo que comporta la condena de la parte apelante e impugnante al pago de las costas de la segunda instancia correspondientes a sus respectivos recurso de apelación e impugnación de la resolución apelada, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Felix y la impugnación formulada por la parte actora doña Aida , ambos contra la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil doce dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos en el proceso sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 712/2011, de que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante e impugnante al pago de las costas de la segunda instancia correspondientes a sus respectivos recurso de apelación e impugnación de la resolución apelada, y con pérdida del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/