Sentencia CIVIL Nº 703/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1359/2016 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 703/2017
Barcelona, 19 de julio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. Margarita Noblejas Negrillo
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 1359/2016
Modificación de Medidas n. 836/2013
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.
Apelante: Matías
Abogado: Joaquin González Martín
Procuradora: Marta Forrellat Armengol
Apelada: Belen
Abogada: M. Carmen Martínez Clavijo
Procuradora: Elisenda Parellada Sofre

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 8-7-2015 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Matías CONTRA Dña. Belen .

No procede efectuar expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18-7-2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada deniega la reducción de la pensión de alimentos fijada a favor de la hija común (nacida en diciembre de 2003) en sentencia anterior por entender básicamente que no se ha producido ninguna modificación sustancial. En el recurso se reiteran las alegaciones y argumentos sostenidos en la instancia alegando error en la valoración de la prueba.

Con carácter previo cabe señalar que la ley aplicable para resolver sobre la cuestión planteada no es el Código Civil citado y aplicado por la sentencia sino el Codi Civil Catalán en virtud de lo que dispone el art.

9,7 CC al que se remite el art. 16 del mismo cuerpo legal .

Dicho lo anterior el artículo 233-7 del CCC permite en idéntico sentido que el artículo 775 de la LEC la modificación de las medidas acordadas en una resolución judicial, siempre que varíen de forma sustancial las circunstancias que concurrían en el momento de dictarlas. En este sentido se ha reiterado por los tribunales que se permite de esta manera que la regulación jurídica de los efectos de la ruptura de pareja, se vaya adaptando a la propia realidad y dinámica familiar, pero respetando en cualquier caso el principio de cosa juzgada, de manera que no está permitida la modificación si no es en base a nuevos hechos posteriores que alteran de forma sustancial la situación que se tuvo en cuenta al dictarse las medidas, no permitiéndose en el proceso de modificación la revisión de la valoración realizada en la sentencia anterior, pues ello sería contrario al principio de seguridad jurídica.

Se exige para que proceda la modificación, que se produzca una alteración y que dicha alteración tenga cierta entidad, en términos de la ley, sea sustancial; que dicha alteración sustancial sea posterior, es decir, constituya un hecho nuevo, pues de lo contrario se daría cabida a la revisión de la sentencia que se pretende modificar, en contra del principio de cosa juzgada; que el hecho nuevo no se haya producido de forma voluntaria por la parte que solicita la modificación; que la alteración tenga carácter de permanencia en el tiempo y no constituya un simple cambio coyuntural o puntual y por último la prueba de la alteración que se invoca por la parte que pretende la modificación, siendo necesaria la aportación de los elementos de prueba que permitan el examen comparativo entre la situación existente en el momento de adoptarse las medidas que se quieren modificar y la situación actual.



SEGUNDO.- El demandante funda su petición de reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 150 euros en varios hechos: primero en que cuando se firmó el convenio aprobado en 2007 tenía unos ingresos de 2.500 euros al mes y ahora se reducen a la pensión de jubilación; segundo que se ha divorciado de su esposa y que carece de bienes, tercero que la empresa de la que ostenta el 55% de participación no produce beneficios y por último que los gastos de la hija menor no justifican una pensión como la establecida.

La sentencia de 26-11-2007 fijó una pensión de alimentos de 300 euros a favor de la hija y a cargo del padre. En 2010 se planteó un proceso de modificación en la que ya se solicitaba la reducción de la pensión de alimentos por el hecho de la jubilación. En dicho procedimiento la madre solicitó el incremento de la pensión.

La sentencia dictada en primera instancia de 30-11-2010 desestimó ambas peticiones pero esta Sala en sentencia de 9-10-2012 incrementó la pensión de alimentos a 650 euros/mes.

El hecho de la jubilación ya fue tenido en consideración y valorado en el anterior procedimiento por lo que no puede ahora invocarse para que prospere la misma pretensión. Consta según los datos del Instituto Nacional de la Seguridad Social que en 2014 dicha pensión ascendía a unos 1.000 euros netos al mes prorrateadas las pagas extraordinarias. Compartimos en este punto el argumento de la sentencia de instancia que no tiene en cuenta dicho hecho como modificativo porque no es un hecho nuevo reiterando el argumento de la sentencia anterior que denegó la modificación por dicho motivo por tratarse de un hecho previsto en el momento de firmarse el convenio regulador.

No se comparte sin embargo la valoración efectuada respecto a los demás hechos invocados.

Entendemos que aun cuando en el procedimiento anterior ya se alegaba el empeoramiento de la marcha de la empresa DOMUS KITS CONSTRUCCIONES Y JUEGOS S.L de la que el demandante es partícipe en un 55%, empeoramiento que no se entendió acreditado en aquel momento, en este procedimiento se ha probado la reducción drástica de empleados de la empresa desde 2011, pasando de ocho a cuatro en 2012 y a menos de dos según los datos facilitados por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social en 2015. La empresa no tiene pérdidas pero se entiende probado que ha disminuido su actividad.

Consta que el demandante se ha divorciado de su esposa mediante sentencia de 6-5-2013 que aprueba el convenio regulador de 30-11-2012 en la que le cede la mitad de los bienes que tenían pro indiviso, entre ellos el domicilio familiar y también tres naves en las que la empresa desarrolla su actividad. Consta que el alquiler de las naves es pagado por la empresa. La cesión o adjudicación de estos bienes no se hace en concepto de pensión compensatoria ni como compensación económica por razón del trabajo. En el convenio regulador renuncian expresamente a cualquier tipo de pensión compensatoria y a la compensación en pactos diferentes. La cesión de bienes se recoge en el pacto que lleva como título Liquidación de Bienes. En dicho pacto se recogen las cargas pendientes y el valor que los cónyuges dan a los bienes. Respecto al que fue domicilio familiar se hace constar el préstamo hipotecario inicial pero no el pendiente en el momento de la firma como sí se hace constar respecto a las naves; en el acto del juicio el demandante reconoce que la carga hipotecaria de la vivienda familiar debe estar ya cancelada y también indica que la cesión se ha hecho sin contraprestación económica por parte de su esposa para evitar que le reclame pensión compensatoria que indica le hubiera correspondido después de cuarenta años de matrimonio. En la demanda alega además que la ex esposa asume las cargas hipotecarias de los bienes inmuebles adjudicados lo que implica una reducción de gastos para el actor, pero por otra parte reconoce en el acto del juicio que la ex esposa también está jubilada sin dar razón clara y lógica de cómo va a poder cubrir los gastos de las naves. La Sala entiende que la cesión y adjudicación de bienes en el proceso de divorcio a su esposa no puede calificarse como hecho modificativo a los efectos de este procedimiento. En el convenio regulador se recoge la valoración de cada bien pero se trata de una valoración que han consensuado los cónyuges y no se prueba la realidad de la misma; tampoco se prueba la razón real de la cesión sin contraprestación pues si la finalidad es evitar una reclamación de pensión compensatoria o compensación económica por razón del trabajo podría haberse efectuado la adjudicación de bienes en dichos conceptos más teniendo en cuenta que el CCC permite la determinación de la prestación compensatoria en forma de capital y por último aunque fuera este el caso y la cesión de bienes se correspondiera con la realidad y estuviera justificada, la despatrimonialización de que ha sido objeto el demandante en ningún caso puede perjudicar los derechos de la hija menor cuyo interés es prioritario, pues se entiende que ha sido voluntaria. Por otra parte mantiene la titularidad de la mitad indivisa de un apartamento en Francia y la titularidad de las participaciones de la empresa que está en funcionamiento.

En cuanto a la situación de la madre y gastos de la menor la sentencia ha entendido que los gastos de la menor se han incrementado pues en España estaba escolarizada en centro público y en la República Dominicana está escolarizada en centro privado y tiene gastos médicos. La madre ha reconocido que marchó a República Dominicana en el mes de junio de 2013. Tiene una vivienda en propiedad en España y consta que a finales de diciembre de 2014 se admitió a trámite el procedimiento hipotecario instado en reclamación de 76.662 euros de principal, intereses ordinarios y moratorios vencidos. La Sala entiende que el traslado de la madre e hija a República Dominicana implica una reducción del gasto de la menor y ello aun cuando esté escolarizada en centro privado y tenga gastos de transporte y de seguro médico, gastos que ascienden a unos 115 euros al mes y ello porque el nivel de vida en la República Dominicana no se equipara al de España siendo inferior en la alimentación en sentido estricto, vestido y también vivienda. Hay que tener en consideración que el contenido de los alimentos comprende todas estas partidas según el art. 237-1 CCC. La madre no ha acreditado gastos de vivienda en la República Dominicana y podía además haber rentabilizado la vivienda de España de la que refirió en el acto del juicio había sido ocupada pero no lo acreditó. El procedimiento hipotecario por falta de pago se ha presentado un año y medio después de su marcha a República Dominicana por lo que tenía a su disposición un inmueble que podía haber alquilado o vendido.

Esta última circunstancia -reducción del gasto de la hija- y el empeoramiento acreditado de la empresa justifican al amparo de lo dispuesto en el art. 233-7 CCC y 775 LEC una modificación de la pensión de alimentos que se fijó en la sentencia dictada por esta Audiencia en fecha 9-10-2012 de 650 euros al mes. Entendemos que debe reducirse a 400 euros al mes, estimando que el actor no tiene reducidos sus ingresos de forma exclusiva a la pensión de jubilación pero que su situación ha empeorado, al reducir la actividad de la empresa, respecto a la situación que se valoró en el anterior procedimiento y que también se ha reducido el gasto de la hija por lo que el principio de proporcionalidad que recoge el art. 237-9 CCC exige un ajuste en la pensión.

Todo ello conduce a estimar parcialmente el recurso y fijar una pensión de 400 euros al mes desde la fecha de la presente resolución en aplicación de la doctrina del TSJC fijada en sentencia de Pleno de 26-9-2011.



TERCERO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas al haberse estimado en parte el recurso ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Matías , contra la sentencia de 8-7-2015 del Juzgado de Primera Instancia n. 6 de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas n. 836/2013, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, fijando en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común la suma de 400 euros al mes que se abonará en los mismos términos y condiciones desde la fecha de la presente resolución, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.