Sentencia CIVIL Nº 703/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 537/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 537/2017 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1521/2013
Parte recurrente/Solicitante: Maribel
Procurador/a: Ana Salinas Parra
Abogado/a: CARMEN AGUILA ARTES
Parte recurrida: Sofía
Procurador/a: Carmen Ribas Buyo
Abogado/a: JOANA BARRERA CAMPOY
SENTENCIA Nº 703/2018
Magistrados:
D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
Dª. Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA
D. GONZALO FERRER AMIGO
En Barcelona, a 26 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 10 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1521/2013 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Salinas Parra, en nombre y representación de Maribel contra la Sentencia de 17 de noviembre de 2014 , aclarada y rectificada por auto de fecha 7 de mayo de 2015 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carmen Ribas Buyo, en nombre y representación de Sofía .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el procurador Dña. María Roser Davi Freixa, en nombre y representación de Dña. Maribel contra Dña. Sofía , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Castellbisbal (Barcelona) el día 9 de agosto de 2007, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- Se atribuye a ambas madres la guarda y custodia de sus hijos menores Crescencia y Diego de modo compartido, ejerciendo ambos la patria potestad de modo conjunto, distribuyéndose los períodos de tiempo del siguiente modo: - Los lunes y los jueves los menores permanecerán con la Sra. Maribel , encargándose ésta de llevar a los menores al colegio los martes y los viernes por la mañana; los martes y los miércoles corresponderán a la Sra. Sofía , encargándose ésta de llevar a los menores al colegio los miércoles y jueves por la mañana.

Los fines de semana se disfrutarán de forma alterna, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, debiendo el progenitor a quien corresponda dicho fin de semana recoger y devolver a los menores a dicho centro escolar.

- En los periodos vacacionales se seguirá siguiente régimen: En cuanto a las vacaciones de Navidad, éstas comprenderán el periodo vacacional escolar y la Sra.

Maribel disfrutará de los menores, en los años pares, la primera mitad de dicho periodo y la Sra. Sofía la segunda mitad, y a la inversa en los años impares. La recogida de los niños se llevará a cabo a la salida del colegio el último día lectivo y terminará a las 20 horas del día 30 de diciembre comenzando la segunda mitad ese día hasta la reincorporación de los menores a las clases.

En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, en los años impares los menores pasarán desde el viernes a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20 horas con la Sra. Maribel y desde ese día hasta el primer día lectivo con la Sra. Sofía ; en los años pares, será a la inversa.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán por quincenas en el mes de agosto, correspondiendo la primera quincena en los años impares a la Sra. Maribel y la segunda a la Sra. Sofía , y en los pares a la inversa. En los periodos no lectivos de los menores de los meses de junio, julio y septiembre, se estará al régimen ordinario.

En los días de cumpleaños de las progenitoras o de los menores, la madre que ese día no ostente la custodia podrá disfrutar de los menores de 17 a 19 horas.

2.- Cada una de las progenitoras satisfará los gastos de manutención en sentido estricto que devenguen los menores cuando estén en su compañía y ambas contribuirán por mitad al pago de los demás gastos ordinarios (libros, cuotas de los colegios...) que devenguen los menores, así como los gastos extraordinarios necesarios tales como los ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible. Para tal fin, ambos progenitores ingresarán la cantidad de CIEN (100) euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en una cuenta corriente conjunta, de cuyo eventual descubierto responderá el progenitor que no hubiere efectuado el correspondiente ingreso. Esta suma será actualizada anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Las actividades extraescolares deberán ser abonadas al 50% siempre que sean consensuadas por ambas progenitoras 3.- Se atribuye a la Sra. Maribel el uso de la vivienda conyugal, junto con el ajuar familiar, por un plazo de cuatro años.

4.- La Sra. Maribel abonará los gastos ordinarios de la vivienda (gastos ordinarios de comunidad de propietarios, agua, gas, electricidad, teléfono, etc) al ser la persona a quien se atribuye el uso. Por otro lado, los gastos extraordinarios (impuestos como IBI, gastos de reparaciones extraordinarias, hipoteca, etc) y otros derivados de la titularidad del inmueble, deberán ser abonados por ambas, en cuanto son propietarias del mismo. Dichos gastos serán abonados en proporción al título constitutivo de propiedad.' El contenido del auto de aclaración es el siguiente: 'DISPONGO: Acordar la aclaración y rectificación de la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2014 en el presente procedimiento, en relación a los siguientes extremos: 1.- CORRECCIÓN: Apartado 4 del fallo y fundamento de derecho Quinto: Donde dice 'La Sra. Maribel abonará los gastos ordinarios de la vivienda (gastos ordinarios de comunidad de propietarios, agua, gas, electricidad, teléfono, etc) al ser la persona a quien se atribuye el uso. Por otro lado, los gastos extraordinarios (impuestos como IBI, gastos de reparaciones extraordinarias, hipoteca, etc) y otros derivados de la titularidad del inmueble, deberán ser abonados por ambas, en cuanto son propietarias del mismo. Dichos gastos serán abonados en proporción al título constitutivo de propiedad'. Debe decir 'los gastos ordinarios de la vivienda (gastos ordinarios de comunidad de propietarios, impuestos como IBI u otros y tasas anuales, agua, gas, electricidad, teléfono, etc) deben ser abonados por la Sra. Maribel , por ser una repercusión del uso ordinario del inmueble. Los gastos extraordinarios (reparaciones extraordinarias, hipoteca, etc) y otros derivados de la titularidad del inmueble, deberán ser abonados por ambas, en cuanto son propietarias del mismo. Dichos gastos serán abonados en proporción al título constitutivo de propiedad'.

2.- ACLARACIÓN Y COMPLEMENTO: apartado 3 del fallo y fundamento de derechoTercero: Cuando se establece que 'Se atribuye a la Sra. Maribel el uso de la vivienda conyugal, junto con el ajuar familiar, por un plazo de cuatro años' debe entenderse que el plazo comienza desde la fecha de notificación de la sentencia.

Por lo tanto, se complementa la resolución en el siguiente sentido: 'Se atribuye a la Sra. Maribel el uso de la vivienda conyugal, junto con el ajuar familiar, por un plazo de cuatro años, a contar desde la fecha de notificación de la presente resolución'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo el 8 de mayo de 2018; por el tribunal se acordó la práctica de diligencias finales consistentes en la averiguación telemática de todos los datos de ambas partes que pudiesen obtenerse del Punto Neutro Judicial así como la vida laboral de las dos; una vez expedidas se dio traslado a ambas para posibles manifestaciones al respecto, lo que hicieron en tiempo y forma, señalándose de nuevo para deliberación y fallo el día 19 de junio de 2018.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes contrajeron matrimonio en fecha 9 de agosto de 2007 aunque con anterioridad ya formaban una pareja estable; han tenido dos hijos, Crescencia , nacida el NUM000 de 2007 y Diego , nacido el NUM001 de 2010; en noviembre de 2012 pusieron fin a su convivencia marchando la Sra. Sofía a vivir en la misma ciudad de DIRECCION000 a un piso propiedad de un familiar que se lo prestó temporalmente sin pagar alquiler y permaneciendo la Sra. Maribel en el domicilio conyugal, un piso propiedad de ambas en la proporción del 64% esta última y del 36% la primera, que tiene una plaza de aparcamiento que detentan con el mismo porcentaje y que está gravado con una hipoteca. Posteriormente la Sra. Sofía pasó a compartir un piso de alquiler y su parte de renta era de 150 € mensuales según dijo en su escrito de contestación.

En diciembre de 2013 la Sra. Maribel interpuso demanda de divorcio solicitando para sí la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos con un régimen de visitas con la otra madre de fines de semana de viernes a domingo, las tardes de los martes y miércoles hasta las 21 horas y las vacaciones escolares por mitad si bien las de verano ceñidas al mes de agosto; pidió asimismo el uso de la vivienda familiar y el establecimiento de una pensión de alimentos para los hijos de 450 € mensuales (225 para cada uno) más la mitad de los gastos escolares, de las actividades extraescolares pactadas y los gastos extraordinarios; la Sra.

Sofía , por su parte, solicitó una guarda compartida por tiempos iguales de los hijos pero repartida de manera que martes y miércoles estuviesen con ella y lunes y jueves con la otra madre siendo los fines de semana alternos desde el viernes a la entrada en la escuela hasta el lunes también a la entrada en la escuela; las vacaciones escolares por mitad excepto las de verano que se reducirían al mes de agosto; aceptó que el uso de la vivienda conyugal fuese para la señora Maribel pero por un plazo máximo de dos años, abonando la hipoteca en proporción a su porcentaje de propiedad y que la usuaria hiciese frente a los gastos conforme al artículo 233-23.2 del Código Civil de Cataluña y, en el aspecto económico solicitó que se abriera una cuenta corriente común donde cada una de ellas ingresara la cantidad de 95 € mensuales para atender los gastos extraordinarios, las actividades extraescolares consensuadas y los gastos escolares.

Por sentencia de fecha 17 de noviembre de 2014 aclarada por auto de 7 de mayo de 2015 , se atribuyó a ambas progenitoras no sólo el ejercicio conjunto de la patria potestad sino también la guarda y custodia compartida de sus dos hijos en la forma interesada por la señora Sofía , es decir los martes y miércoles con ella y los lunes y jueves con la señora Maribel , los fines de semana alternos y las vacaciones escolares, ceñidas a agosto, por mitad; cada una afrontaría los gastos de manutención en sentido estricto mientras los hijos estuviesen en su compañía y pagarían por mitad los gastos escolares, los extraordinarios y las actividades extraescolares previamente consensuadas ingresando cada una 100 € en una cuenta corriente a estos efectos; el uso de la vivienda conyugal se atribuyó a la señora Maribel por un plazo de cuatro años desde la fecha de la notificación de la sentencia y en cuanto a los gastos de dicha vivienda se abonarían conforme a lo dispuesto en el artículo 233-23 del CCC.

Estas resoluciones han sido apeladas sólo por la señora Maribel , parte demandante alegando que no se ha valorado correctamente la prueba y que lo mejor para los hijos es que estén bajo su guarda exclusiva con un amplio régimen de relación con la otra madre; solicita la atribución del uso de la vivienda familiar por razón de la guarda, sin limitación a cuatro años y que se establezca una pensión de alimentos a cargo de la señora Sofía de 300 € mensuales (150 para cada uno) reduciendo así, como había hecho en la vista oral, su petición inicial de 450 € por razón de que las dos progenitoras estaban recibiendo los mismos ingresos.

La parte demandada, por su parte, solicitó la confirmación de la sentencia si bien en el mismo escrito planteó la existencia de hechos de nueva noticia como que la actora había pasado de trabajar a media jornada a hacerlo en jornada completa y por tanto sus ingresos serían mayores y en cambio ella había visto reducidos sus ingresos en 200 € mensuales debido a la subida del IRPF, percibiendo 1102,61 € por 14 pagas; por ello propuso la práctica de nueva prueba con el fin de averiguar la auténtica situación económica de la parte contraria. Estos hechos nuevos fueron aceptados por auto de esta sala de 18 de julio de 2017 que acordó la práctica de la prueba interesada y que fue confirmado en sede de recurso de reposición por auto de 14 de marzo de 2018; el cumplimiento de estos autos, que no se había llevado a efecto, fue acordado por diligencia final en esta sede de apelación con audiencia de ambas partes.



SEGUNDO.- Debemos señalar, por lo que se refiere a la guarda distribuida por tiempos iguales (conocida popularmente como 'custodia compartida'), que el Tribunal Supremo desde su sentencia número 194 de 29 de marzo de 2013 hasta la fecha (por todas sentencia de 12 de abril de 2016 , 3 de junio de 2016 , 11 de abril de 2018 y las que en ella se citan), propugna que la 'custodia compartida' no es una medida excepcional, sino al contrario debe considerarse normal e incluso deseable, valorando las ventajas de la misma en cuanto que garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores por lo que la ruptura resulta menos traumática, se evitan determinados sentimientos negativos en los hijos tales como el miedo al abandono, sentimiento de culpa y conflicto de lealtades, fomenta una mayor aceptación del nuevo contexto de separación de los padres, garantiza a éstos la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, se produce una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional y favorece la adopción de acuerdos relativos al hijo, por lo que se convierte en un modelo educativo positivo de conducta para el menor, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos.

En Catalunya contamos además con normativa específica y así el artículo 233-8.1 del CCC tras la ley 25/2010 indica que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; y en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1; sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo. Por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, siempre en el mayor interés de los hijos comunes.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ), basándose en esta legislación, se pronuncia en el mismo sentido de preferencia por un sistema de guarda igualitario siempre que ello respete el superior interés del menor.

Por otro lado, el art. 211-6.1 del CCC prescribe que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte y los jueces y tribunales vienen obligados a tener siempre en cuenta, por encima de cualquier otra consideración, el valor superior de su interés tal como establece el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en la Ley Orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art.

2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.



TERCERO.- En el presente caso, la decisión de la juez a quo, una vez revisadas las pruebas practicadas de interrogatorio de las partes y testificales, se aprecia como adecuada al mayor interés de los menores; las reticencias de la Sra. Maribel se basan en que ella, como madre biológica, ha tenido una mayor vinculación con los niños, les ha dado de mamar y ella ha sido su principal referente, adaptando siempre sus posibilidades laborales a sus horarios; pero en ningún momento niega la capacidad parental de la Sra. Sofía ni su implicación en el cuidado de los hijos ni la vinculación afectiva de los mismos con ella.

Debe tenerse en cuenta además que durante la convivencia de los progenitores se suelen adoptar, de manera más o menos consensuada, formas de repartir las cargas familiares y roles diferentes en función de los trabajos de cada uno o de sus personalidades o habilidades, que no tienen por qué reproducirse miméticamente cuando llega la separación, que supone para todos un cambio de vida, de hábitos y de funciones, debiendo tanto uno/a como otro/a progenitor/a adaptarse a ello y adquirir quien no las tuviera, o las tuviera en menor medida, las habilidades parentales precisas para el adecuado cuidado de los hijos en la nueva etapa.

Los informes de las profesoras son de preocupación e implicación de ambas, con independencia de que una u otra fuese en más o menos ocasiones a llevarlos o a recogerlos; deducimos que lo hacían en función de sus obligaciones laborales y disponibilidades horarias pues de las certificaciones de sus respectivas vidas laborales se desprende que cuando nació la hija mayor en 2007 la señora Maribel estaba en paro y la señora Sofía trabajaba; cuando nació el hijo menor en 2010 la situación era justo la contraria y de 2011 a 2014 las dos fueron compaginando trabajos esporádicos con la percepción de subsidios de desempleo no teniendo un trabajo estable la primera hasta mayo de 2014 cuando empezó a trabajar en el Ayuntamiento de Terrassa y la segunda hasta diciembre de 2013 cuando fue contratada en la auditoría y asesoría Cortes & Pérez, lugares donde en enero de 2018 permanecían ambas; en definitiva las dos compaginaban la vida familiar y la laboral de la mejor forma posible en beneficio de sus hijos, teniendo también la ayuda de la madre de la señora Sofía .

Como dice la sentencia apelada ambas residen en la misma localidad y con una relativa proximidad lo que facilita los cambios de domicilio y no afecta a las relaciones sociales de los menores (escolares, de amigos, actividades extraacadémicas etc.). De sus manifestaciones se desprende que hay una buena comunicación entre ellas en todo lo relativo a los hijos y han sabido y podido llegar a acuerdos al respecto por lo que es aplicable la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo (por todas sentencia de 12 de abril de 2016 y de 3 de junio de 2016 ) como del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ) que propugna que la 'custodia compartida' no puede ser rechazada por cualquier grado de conflictividad entre los progenitores, salvo que claramente sea perjudicial para los hijos menores, lo que aquí no ocurre.

Desde la separación en noviembre de 2012 acordaron que los martes y miércoles estarían los niños con la Sra. Sofía y los lunes y jueves con la Sra. Maribel , según la primera pernoctando los martes con ella y teniéndolos los miércoles hasta las 21.30 entregándolos a la otra madre ya cenados y duchados; según la segunda pactaron los dos días hasta las 21.30 horas pero tras interponer ella la demanda la otra madre le impuso la pernocta del martes para así pedir la compartida y no tener que paga pensión; se trata desde luego de versiones contradictorias pero, en última instancia lo importante es que, con o sin pernocta, habían pactado inicialmente un régimen hasta las 21.30 ya cenados y duchados; la introducción de una o dos pernoctas en esos días no supone sino dar estabilidad a los menores con la lógica continuidad de la rutina en cada casa; por ello no puede aceptarse la postura de la parte apelante de que la juez a quo tenía una idea preconcebida de antemano sobre el otorgamiento de la guarda compartida y de que en este sentido dirigió el juicio; lo que se desprende de la vista es que la juez dio mucha importancia al status quo y a la situación que se venía desarrollando e intentó que las partes consiguieran llegar a un acuerdo sobre un reparto equitativo basado en lo que ya estaban haciendo.

En definitiva, se considera que la decisión de instancia es la opción que más garantizará el desarrollo óptimo de los hijos al tener en cuenta la presencia y la influencia significativa de las dos figuras parentales en su cotidianeidad, siendo además la más parecida a lo que de facto venían haciendo tras su separación en noviembre de 2012. Por otro lado, a las alturas en que nos encontramos, junio de 2018, revisando una sentencia de noviembre de 2014 que no tuvo entrada en esta Sección hasta mayo de 2017 por razones que se desconocen, la realidad es que los menores llevan tres años y medio con un régimen de custodia paritario en el tiempo, sin que ninguna de sus progenitoras haya planteado en esta alzada ningún incidente de hechos nuevos comunicando que tal sistema esté afectando negativamente al desarrollo personal y emocional de Crescencia y Diego .

Las dos partes deben tener clara consciencia de que en temas de parentalidad no existen ganadores ni perdedores sino que las resoluciones de los tribunales y sus propias actitudes sólo pueden tener por norte el mayor interés de sus hijos, que en este caso se considera que está en la adopción de un régimen de guarda por tiempos iguales; por otro lado no se está poniendo en absoluto en duda la idoneidad de la madre biológica para tener la custodia de sus hijos sino que se está analizando si hay algún problema en la capacidad parental de la otra madre para que no la tenga en la misma medida; y no se ha constatado.

En cuanto a la forma concreta de llevar a cabo el reparto del tiempo, el sistema adoptado conlleva que de hecho los hijos tengan que cambiar de casa entre semana al menos en tres ocasiones, lo que en principio supone como mínimo una cierta incomodidad física; por ello se adoptará un sistema que suele funcionar muy bien en la práctica y que no conlleva la separación de siete días del semanal; así, estarán con la Sra. Sofía los lunes y martes y con la Sra. Maribel los miércoles y jueves, siendo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo. Las vacaciones continuarán como en la sentencia apelada de 17 de noviembre de 2014 , manteniéndose lo dispuesto para los cumpleaños de unas y otros. Añadiremos que el día de Reyes los hijos podrán estar con la progenitora a quién no corresponda la custodia ese día desde las 13 hasta las 17 horas.

Deben saber las partes que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, custodia, estancias y vacaciones con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los padres/ madres que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de sus hijos en cada momento; por tanto el sistema que se establece será subsidiario a cualquier otro acuerdo entre ellas, bien sea por ejemplo el mismo que venían llevando a cabo o el de semanas enteras alternas, con o sin una tarde intermedia, etc.



CUARTO.- Pasando a la cuestión económica de cómo afrontar las partes las necesidades económicas de los hijos, debe constatarse que, aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro, no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que el artículo 233-10.3 del CCC indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7), si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233- 20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas, en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 .

En consecuencia, puede acordarse, en función de las circunstancias concretas de cada caso, que los progenitores ingresen la misma cantidad en una cuenta corriente conjunta para responder de los gastos escolares y de los no cotidianos de los menores (ya que de los cotidianos se encargará cada uno de ellos) o bien que las cantidades sean diferentes en función de sus ingresos o realidad económica, o bien incluso que uno de ellos abone además una pensión alimenticia para los gatos cotidianos al otro en caso de diferencias estimables, o que se abone una pensión por el que tiene más medios sin necesidad además de abrir una cuenta común, o que cada uno afronte los gastos cotidianos y los restantes se abonen por mitad o en una proporción concreta sin necesidad de abrir una cuenta bancaria al efecto, etc., todo ello según las circunstancias de cada supuesto.

En el caso que nos ocupa, partiendo de que en la vista oral las dos partes tenían ingresos similares, unos 1200 € netos al mes, la sentencia de instancia decidió que afrontase cada una los gastos cotidianos de los hijos y que abriesen una cuenta corriente común en la que cada parte ingresaría 100 € mensuales para atender los gastos escolares, los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares pactadas.

En el incidente de hechos nuevos planteado por la parte demandada se ha puesto de manifiesto que efectivamente a raíz de pasar la parte actora a trabajar en jornada completa sus ingresos ya no son idénticos; de los datos de los que hemos podido disponer a raíz de las diligencias finales se desprende por los datos fiscales del ejercicio 2016 que la señora Maribel percibió un promedio de 1863,39 € netos mensuales una vez prorrateados todos sus ingresos y que tenía unos ahorros aproximados de 3000 € en cuentas bancarias; por su parte la señora Sofía ganó un promedio de 1427,26 € mensuales y sus ahorros ascendían a unos 2000 €; la hipoteca del domicilio conyugal ascendía en 2013 (no tenemos datos posteriores) a 517,21 mensuales abonando la actora el 64% (331,01 €) y la demandada el 36 % (186,19 €); no consta que en 2016 tuvieran más propiedades ya que si bien en las notas del Catastro figura que la Sra. Sofía era además copropietaria al 50% de un piso de 61 m2 con otra persona en DIRECCION000 , al contestar a la audiencia sobre hechos nuevos acredita que dicho piso ya lo había vendido en 2006, antes de contraer matrimonio; en la contestación a la demanda fechada en abril de 2014 dijo estar pagando la mitad de un alquiler lo que le suponía 150 € mensuales; también al contestar a la audiencia del incidente dice que en 2018 paga un alquiler de 650 € mensuales, pero no lo acredita documentalmente ni ha planteado un nuevo incidente al respecto, por lo que no puede partirse de este dato, amén de que tampoco explica si comparte dicho alquiler con alguien o si vive sola; con estos datos se considera más ajustado a las circunstancias del caso que colaboren en la cuenta común al 60-40 % actora- demandada, ingresando un total de 250 €, 150 € la primera y 100 € la segunda, desde la fecha de esta sentencia.

Conviene especificar que en la cuenta corriente conjunta se domiciliarán todos los recibos escolares, incluido el comedor si lo utilizan ambas, el AMPA, salidas, excursiones y colonias escolares, y de ella se abonarán los libros y material escolar, batas y uniformes, equipamiento deportivo escolar, mutua médica si las dos están de acuerdo en tenerla, las actividades extraescolares cuya realización haya sido pactada o consentida por ambas y los gastos extraordinarios tales como los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales, o como los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso (por ejemplo los de óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.); también podrán pactar si así lo consideran que de dicha cuenta se paguen los gastos de calzado o de ropa de los hijos de más coste (abrigos, parkas, botas, etc. de los que no siempre es preciso tener dos piezas); si resultase insuficiente la cantidad de 250 € mensuales cubrirán las diferencias o aumentarán la cantidad siempre en la misma proporción del 60-40 % actora-demandada; y si en la práctica viesen que es excesiva y queda demasiado remanente en la cuenta también podrán pactar la reducción de la cantidad a ingresar respetando la misma proporcionalidad entre ambas.



QUINTO.- Desestimada la petición principal del recurso de apelación relativa a que la guarda se adjudique exclusivamente a la señora Maribel , debe decaer también su pretensión de que se le atribuya el uso del domicilio conyugal por razón de la guarda de los hijos sino que habrá que estar a lo establecido en el artículo 233-20.3.a) del CCC como ha hecho la sentencia de instancia y por tanto valorar cual sea el interés más necesitado de protección; la juez a quo tuvo en cuenta que en aquel momento (noviembre de 2014) ganaban aproximadamente lo mismo y que la actora iba a comenzar un nuevo trabajo dentro del Ayuntamiento para atribuirle el uso de dicho domicilio durante cuatro años a contar desde la notificación de la sentencia; en esta segunda instancia, de la prueba que se ha podido practicar en el incidente de hechos nuevos y que en cuanto a los sueldos se remite al año 2016, resulta que la señora Maribel tiene mayores ingresos que la señora Sofía por lo que no se encuentra en una situación de mayor necesidad frente a ella, por lo que el plazo de cuatro años, por lo demás aceptado por la parte demandada, no puede ser ampliado; una vez transcurrido (o antes si así lo pactan) ya no habrá atribución específica de uso y deberán estar a su relación de copropietarias, pudiendo vender el piso a un tercero, o adjudicárselo una de ellas abonando su parte a la otra o también alquilarlo a un tercero y repartirse la renta conforme a su participación en la propiedad o incluso seguir usándolo una de ellas alquilando a la otra la parte de su propiedad o cualquier otra solución que consideren.



SEXTO.- Existiendo dudas de hecho en el caso y habiéndose producido un incidente de hechos nuevos no procede efectuar una especial imposición de las costas de la segunda instancia conforme al art. 398 en relación con el 394 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por la señora Maribel contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2014 completada por el auto de aclaración de 7 de mayo de 2015, resoluciones ambas dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en su proceso 1521/2013.

No obstante, de oficio, se modifica el régimen de estancias de los hijos con sus dos madres por ser materia de orden público y asimismo, a causa del incidente de hechos nuevos admitido en esta segunda instancia, se modifica con efectos desde la fecha de la presente sentencia la aportación que cada una de ellas debe efectuar a la cuenta corriente común para atender los gastos de los hijos. En consecuencia se determina: 1º) mantener la guarda compartida por tiempos iguales, pudiendo distribuir las partes los días y periodos como consideren; a falta de acuerdo general o puntual al respecto los hijos estarán con la Sra. Sofía los lunes y martes y con la Sra. Maribel los miércoles y jueves, siendo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo. Las vacaciones continuarán, en defecto de otro acuerdo entre ellas, como en la sentencia de divorcio de 17 de noviembre de 2014 , manteniéndose también lo dispuesto para los cumpleaños de unas y otros. Añadiremos que el día de Reyes los hijos podrán estar con la progenitora a quién no corresponda la custodia ese día desde las 13 hasta las 17 horas.

2º) las progenitoras continuarán haciéndose cargo de los gastos cotidianos de sus hijos cuando los tengan en su compañía y en la cuenta corriente conjunta ingresarán la cantidad de 250 al mes desde la fecha de esta sentencia en la proporción de 150 € la Sra. Maribel y 100 € la Sra. Sofía , que será administrada en los años pares por la primera y en los impares por la segunda, rindiéndose cuentas en junio y en diciembre de cada año. De ella se abonarán los gastos que se han recogido en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto y revisarán sus aportaciones anualmente conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :