Sentencia CIVIL Nº 703/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 964/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00703/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30027 41 1 2015 0003245
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000964 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000480 /2015
Recurrente: Luis
Procurador: ANTONIO CONESA AGUILAR
Abogado: BEATRIZ VIGUERAS ZAMBUDIO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Adelaida
Procurador: , JENIFER FERREIRA MORALES
Abogado: , MARIA JOSE RABAL VALERO
Rollo Apelación Civil núm. 964/18
SENTENCIA Nº 703/2018
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 964/2018, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso
nº 480/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en el que ha sido parte actora, y

ahora apelada, Doña Adelaida , representada por la procuradora Doña Jenifer Ferreira Morales, y defendida
por la letrada Doña María José Rabal Valero, y como demandado, y ahora apelante, D. Luis , representado
por el procurador D. Antonio Conesa Aguilar, y defendido por la letrada, Doña Beatriz Vigueras Zambudio.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio contencioso nº 480/2015, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en fecha 25 de julio de 2016 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ferreira Morales, en nombre y representación de Dª Adelaida , frente a D. Luis representado por el Procurador Sr. Conesa Aguilar, debo: .DECRETAR EL DIVORCIO del matrimonio formado por Dª Adelaida , y D. Luis , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y especialmente los siguientes.

Cesa la presunción de convivencia conyugal, y se entienden revocados los consentimientos y poderes otorgados recíprocamente, pudiendo señalar los cónyuges libremente su domicilio.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por los trámites del art 806 y siguientes de la LEC .

Se aprueban como MEDIDAS REGULADORAS de la nueva situación las siguientes: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la hijos menores de edad del matrimonio a su madre, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

2º.- El régimen de visitas a favor del padre, Sr. Luis es de un fin de semana de cada tres, sin que los menores salgan de la Región de Murcia, debiendo de trasladarse el padre.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano por mitad, los años pares elige la madre y los años impares el padre. Durante el periodo de vacaciones se suspenderá el régimen de visitas.

3º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la madre y los hijos; debiendo abonar al 50% los gastos de hipoteca, IBI, seguros de hogar y comunidad entre ambos progenitores, y la Sra. Luis asume los gastos de suministro y mantenimiento.

4º.- En cuanto a la pensión de alimentos se establece a cargo del Sr. Luis , en la cantidad de 250€ mensuales para cada hijo, que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes; importe que será actualizado anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente; debiendo hacer frente cada uno de los progenitores al 50% de los gastos extraordinarios de sus hijos menores, como médicos no cubiertos por la seguridad social y extraescolares previo acuerdo de ambos progenitores.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento'.

La anterior sentencia fue aclarada por auto de fecha 7 de marzo de 2017, en el que se acuerda que el pago de la pensión de alimentos a cargo del Sr. Luis es desde la fecha de la interposición de la demanda.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Luis , teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 24 de mayo de 2017, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal Doña Adelaida dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Por diligencia de ordenación de fecha 16 de julio de 2018, se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 964/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 3 de octubre de 2018, señalándose para la deliberación y votación el día 30 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por D. Luis se alega falta de motivación citándose como infringidos los artículos 218.1.2 LEC; 120 CE y 24 CE. Se indica que se ignoran los medios de prueba aportados por el apelante, en los que se acredita su nivel de renta para hacer frente a las necesidades de sus hijos.

El anterior motivo se desestima, pues se considera que la sentencia recurrida no infringe ninguno de los artículos que se refieren, ya que en la misma se exponen las razones por las que se fija el importe de la pensión de alimentos en la cantidad de 250 € para cada uno de los hijos, ello al margen de que no se compartan las mismas, teniendo, además, en consideración la sentencia de instancia lo alegado en el escrito de contestación a la demanda para establecer el resto de las medidas que se refieren en la parte dispositiva.

En definitiva, se considera que la sentencia recurrida está suficientemente motivada y es congruente con las peticiones formuladas.



SEGUNDO.- Se pretende en el recurso de apelación que se fije en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 150 € para cada uno de los hijos. Se indica que percibe la cantidad de 863 €; que no tiene otros ingresos por actividad empresarial, que la pensión de alimentos se debe fijar teniendo en cuenta el caudal y los medios económicos del obligado a prestar los alimentos y las necesidades de los hijos.

La sentencia recurrida decreta el divorcio de Doña Adelaida y D. Luis , y entre otras medidas fija una pensión de alimentos de 250 € para cada uno de los hijos. Se indica "A la vista de la totalidad de la prueba practicada en las presentes actuaciones, documental aportada y declaraciones de las partes, el Sr. Luis , el cual manifestó que la única cantidad que percibe son 900,00 € mensuales nada más y que no percibe ningún otro ingreso, esta declaración se contradice con la manifestada por la actora, la cual declaró que el mismo se encuentra colaborando en una empresa familiar, que desde que se marchó de la vivienda ni ha visto a sus hijos ni ha pagado nada; es necesario cubrir las necesidades de los menores, y se establece una pensión de alimentos a cargo del Sr. Luis , en la cantidad de 250 € mensuales para cada hijo".

La anterior pretensión se estima en parte, fijando la pensión de alimentos que debe satisfacer el apelante a sus hijos en la cantidad de 200 € para cada uno, pues se considera que esta cantidad se ajusta mejor al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil. Es cierto que, según la nómina aportada de febrero de 2016, el apelante percibía la cantidad de 863,23 € por su actividad laboral desempeñada en la mercantil Vidriera Arandina, S.L., siendo esta cantidad en principio suficiente para hacer frente al pago de la pensión de alimentos referida. Se tiene en cuenta que dicha cantidad está próxima al mínimo vital de contribución del progenitor a las necesidades de los hijos y el hecho de que no está totalmente descartado que la capacidad económica del apelante en la actualidad sea superior a los ingresos percibidos según la nómina de 2016. Para fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 200 €, para cada uno de los hijos, se tiene en consideración los largos desplazamiento que debe efectuar el apelante para visitar a sus hijos. Por otra parte, se considera que con la cantidad referida se contribuye adecuadamente a satisfacer las necesidades de los menores derivadas del derecho de alimentos de que son titulares.



TERCERO.- Se solicita en el recurso que se establezca un régimen de visitas de un fin de semana de cada tres, pudiendo los menores abandonar la región el fin de semana y que éste se una con puente o festivo nacional o regional.

En cuanto al régimen de visitas se mantiene el señalado en instancia de un fin de semana de cada tres, ampliándose los fines de semana que correspondan al apelante, en el caso de que viernes o lunes fuera fiesta de ámbito nacional, pues de concurrir esta circunstancia, el régimen de visitas será desde las 20 horas del jueves a las 20 horas del domingo (festivo viernes) o desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del lunes (festivo lunes). En cuanto al régimen de vacaciones se mantiene el acordado en instancia, precisando que los períodos quedan establecidos desde el último día de clase al inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares.

Se mantiene la prohibición de que los menores salgan de la Comunidad de la Región de Murcia durante los fines de semana que correspondan al progenitor la custodia, como se acuerda en instancia, pues se considera que los desplazamientos fuera de la Región de Murcia, y en especial a DIRECCION001 (Burgos), domicilio del progenitor, pueden resultar perjudiciales para los menores habida cuenta la larga distancia existente entre Murcia y DIRECCION001 .



CUARTO.- Finalmente se indica que no procede obligar al apelante al pago del 50 % de las cuotas del préstamo hipotecario, dado que su nivel de renta le hace imposible hacerse cargo de dicho importe.

La STS de 26 de noviembre de 2012 refiere "Con tal pronunciamiento la sentencia desconoce las sentencias que se citan en el motivo, además de la de 29 de abril de 2011, expresivas de que la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario, y por tanto el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso lo es de separación de bienes. 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006, debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil)".

La STS de 28 de marzo de 2011 declara "la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC ".

De acuerdo con la anterior doctrina jurisprudencial se deja sin efecto lo acordado en cuanto a la obligación que se impone al apelante de satisfacer el 50 % de los gastos de hipoteca, pues el préstamo hipotecario no constituye carga matrimonial, por lo que esta cuestión es ajena al procedimiento de divorcio, ello sin perjuicio de lo que pueda resultar de la liquidación de la sociedad de gananciales y de la obligación de pago que tiene el apelante en su condición de cotitular del bien.

Se estima, pues, en parte el recurso de apelación.



QUINTO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el procurador D. Antonio Conesa Aguilar en nombre y representación de D. Luis , debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en fecha 25 de julio de 2016, aclarada por auto de fecha 7 de marzo de 2017, en los autos de divorcio contencioso nº 480/2015, en cuanto en la presente se acuerda lo siguiente: Se fija el importe de la pensión de alimentos que debe satisfacer D. Luis en la cantidad de 200 € para cada uno de los hijos, con efectos esta cantidad desde la notificación de la presente, manteniendo lo acordando en instancia en cuanto a la actualización y forma de pago.

En cuanto al régimen de visitas de fin de semana, uno de cada tres, se amplían los fines de semana que correspondan al apelante en el caso de que viernes o lunes fuera fiesta de ámbito nacional, pues de concurrir esta circunstancia, el régimen de visitas será desde las 20 horas del jueves a las 20 hora del domingo (festivo viernes) o desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del lunes (festivo lunes). En cuanto al régimen de vacaciones se mantiene el acordado en instancia, precisando que los períodos quedan establecidos desde el último día de clase al inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares.

Se deja sin efecto lo acordado en la sentencia recurrida en cuanto a la obligación de pago del 50% de los gastos de hipoteca por parte del apelante, ello sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación del régimen de la sociedad de gananciales. En todo lo demás, se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.