Sentencia CIVIL Nº 703/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 94/2018 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120158159568

Recurso de apelación 94/2018 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 803/2015

Parte recurrente/Solicitante: DISTRIBUCIONES HIJOS DE RIVERA SL, Ángel

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas, Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a: Nuria Ballester Simó, Sergio Camacho Bascuñana

Parte recurrida: SOCIEDAD ANONIMA DAMM

Procurador/a: Angel Montero Brusell

Abogado/a: M.Antonia Rossello Esteban

SENTENCIA Nº 703/2019

Magistrados:

Don Antonio Gómez Canal (Presidente/Ponente)

Don Antonio Martínez Cendán

Doña Carla Paola Arias Burgos

En Barcelona, a 19 de Diciembre de 2019.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 803/15 sobre resolución de contrato de distribución y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Barcelona por demanda de SOCIEDAD ANÓNIMA DAMM, representada por el Procurador sr. Montero y asistida por la Letrada sra. Rosselló, contra DISTRIBUCIONES HIJOS DE RIVERA S.L., representada por el Procurador sr. Joaniquet y defendida por la Abogada sra. Ballester, y contra DON Ángel, representado por el Procurador sr. Fontquerni y asistido por el Letrado sr. Camacho, y que penden ante nosotros por virtud de los recursos interpuestos por los interpelados contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 27 de octubre de 2.017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 803/15 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 27 de octubre de 2.017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por SOCIEDAD ANÓNIMA DAMM CONTRA DISTRIBUCIONES HIJOS DE RIVERA SL y Don Ángel y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1) Que condeno a las demandadas a abonar a la actora -conjunta y solidariamente- la suma de OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (834.436'75 €) en concepto de penalización del pacto 15º del contrato de 2.01.07, más su interés legal desde la fecha del vencimiento de cada una de las facturas o solicitud de pago hasta hoy, devengando el global que resulte interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la completa satisfacción del actor,

2) Se imponen las costas procesales a las demandadas de modo solidario.

DESESTIMO TOTALMENTE la demanda RECONVENCIONAL interpuesta por DISTRIBUCIONES HIJOS DE RIVERA SL CONTRA SOCIEDAD ANÓNIMA DAMM, ABSOLVIENDO A ESTA ULTIMA DE TODOS SUS PEDIMENTOS, con imposición de las costas procesales a la actora reconvencional DISTRIBUCIONES HIJOS DE RIVERA SL.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha sentencia, íntegramente estimatoria de la demanda y plenamente desestimatoria de la reconvención formulada por DISTRIBUCIONES HIJOS DE RIVERA S.L., esta entidad y DON Ángel interpusieron sendos recursos de apelación a los que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación los litigantes fueron emplazadas ante la Superioridad y todos ellos comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, proveemos sobre la prueba propuesta por los apelantes (Auto de 21/2/18 confirmado por Auto de 11/4/18) y descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 11 de diciembre de 2.019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- PLANTEAMIENTO GENERAL.

I.- La Sentencia de 27 de octubre de 2.017

El Juzgado adopta las siguientes decisiones en la parte dispositiva de la resolución arriba transcrita ( art. 409 LECivil): 1ª.- estima en forma íntegra las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora del proceso por SOCIEDAD ANÓNIMA DAMM (en adelante también simplemente DAMM) frente a DON Ángel (en adelante también simplemente don Ángel) y DISTRIBUCIONES HIJOS DE RIVERA S.L. (en adelante también simplemente DHR) a quienes condena al pago solidario de: a) 834.436'75€ en concepto de cláusula penal, importe concretado en la fase intermedia del proceso; b) el interés previsto en la Ley 3/04, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales'desde la fecha del vencimiento de cada una de las facturas o solicitud de pago hasta hoy', más el procesal previsto en el art. 576.1 LECivil desde su dictado y hasta el pago completo; c) las costas de primer grado ( art. 394.1 LECivil) y 2ª.- con imposición de costas a quien la formuló ( art. 394.1 LECivil), rechaza en su integridad la reconvención de DHR frente a DAMM por la que se interesaba a) la declaración judicial de previo incumplimiento negocial de DAMM y b) la condena al pago de 377.248'69€ (depósito por envases en rotación), 60.000€ (aval), 253.162'05€ (abonos pendientes reconocidos por DAMM) y 1.746.342'63€ (indemnización por clientela), más intereses y costas procesales.

Para alcanzar este doble resultado -estimación íntegra de la demanda rectora y rechazo igualmente completo de la reconvención- la Sentencia de 27/10/17 parte de: 1º.- la existencia de un contrato suscrito entre DAMM y DHR, con el aval solidario de don Ángel, que califica de distribución en exclusiva por parte de la segunda de los productos cerveceros de la primera para la zona de Málaga, celebrado en fecha 2/1/07 y novado parcialmente el 2/1/12 (documentos 2 y 3 de la demanda originaria); 2º.- la resolución anticipada, inmotivada y sin respeto del plazo de preaviso del referido vínculo por iniciativa de DHR mediante comunicación dirigida a DAMM en fecha 20/10/14 (documentos 4 y 5 de la demanda originaria); 3º.- la activación como consecuencia de esta infracción de la cláusula penal prevista en el contrato (pacto 15º.II), plenamente válida y sin posibilidad de moderación; 4º.- la concreción de su cuantía en base al informe pericial ampliatorio elaborado por la sra. Lina, economista y auditor-censor jurado de cuentas propuesta por DAMM (folios 873 y ss.).

II.- Objeto de la segunda instancia

Frente a dicha resolución se alzan los dos codemandados mediante sendos recursos, que serán abordados de manera conjunta por su análogo contenido, y que reconducimos a los siguientes motivos de apelación a examinar en los sucesivos fundamentos jurídicos:

1º.- el primero de naturaleza adjetiva mediante el que se denuncia la infracción de normas y garantías procesales durante la primera instancia jurisdiccional, causante de indefensión: a) el derecho a la prueba, b) el principio de justicia rogada y c) el de congruencia.

2º.- el segundo motivo, de corte sustantivo, mediante el que se impugna la valoración de la prueba y la aplicación del Derecho realizada por el Juzgado en relación a los siguientes extremos: a) la legitimación de don Ángel para ocupar el polo pasivo del litigio en régimen de solidaridad con DHR, b) la validez del contrato de 2/1/07 y la razón que motivó su resolución por parte de DHR el 20/10/14 y c) las consecuencias de la finalización del vínculo.

A la vista de los escritos de interposición de los respectivos recursos de don Ángel y DHR, así como del de oposición presentado por DAMM, conviene aclarar que a diferencia de lo que sucede con el recurso extraordinario de casación, en el ordinario de apelación en el que nos hallamos este tribunal tiene soberanía plena para revisar todo lo actuado durante el primer grado jurisdiccional tanto en lo que afecta a la valoración de las pruebas tendentes a la acreditación de los hechos, pues tiene a la vista la causa y los medios técnicos para comprobar qué pasó en la audiencia previa y en el juicio -más la prueba que pudiera practicarse en la alzada ( art. 460 y 464 LECivil)-, como en lo relativo a la aplicación del derecho sustantivo o procesal ( arts. 456.1 y 465.5 LECivil, STC 212/2000 de 18/9 y SsTS 714/2016 de 29/2011 384 y 329 de 2.018 de 21/6 y 30/5) con las siguientes limitaciones: 1ª.- la prohibición de agravar la posición jurídica de los apelantes, salvo que la contraparte hubiera impugnado la Sentencia, lo que no fue el caso de DAMM; 2ª.- las marcadas por el contenido de los escritos alegatorios de las partes ( arts. 458 y 461 LECivil) excluyendo aquellos extremos omitidos en ellos, que deben considerarse consentidos por la parte a quien perjudican ( SsTS 481/10, de 25/11, 532/13, de 19/9 y 124/18, de 7/3), es el caso de la desestimación de la millonaria indemnización por clientela formulada por vía reconvencional por DHR; 3ª.- salvo que se encuentren implícitamente comprendidas ya en las ejercitadas en el primer grado, no es posible introducir pretensiones nuevas en la alzada: - es el caso de don Ángel en relación al momento inicial del devengo del interés moratorio (también el caso de DHR) y a la compensación de dos créditos pertenecientes a DHR sobre los que guardó absoluto silencio en su escrito alegatorio principal y - por el contrario no es el caso de DHR que, a pesar del modo en que cuantificara su reconvención en su escrito de 1/4/16 (folio 542), sí introdujo pertinentemente en el proceso y ha sido objeto de resolución por el Juzgado los créditos cruzados que pudiera ostentar frente a DAMM, que por otro lado podía haber esgrimido simplemente por vía de excepción para compensar la reclamación de la actora originaria en la parte concurrente ( art. 408.1 LECivil), por lo que en todo caso, de ser confirmada ésta -en todo o por encima del importe de aquéllos-, deberían ser objeto de estudio en la presente resolución.

3º.- infracción del art. 394.1 LECivil al imponer el pago de las costas -de la demanda a don Ángel/DHR y de la reconvención a DHR- eludiendo las dudas que presentaba el caso, motivo que únicamente será objeto de examen en el supuesto de rechazo del anterior y consiguiente confirmación de la estimación íntegra de la demanda originaria y rechazo también completo de la reconvencional.

Segundo.- MOTIVOS PROCESALES DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN FORMULADOS POR DISTRIBUCIONES HIJOS DE RIVERA S.L. Y DON Ángel.

I.- Indebida inadmisión de prueba en primera instancia

Las alegaciones 2ª.a.1 del recurso de don Ángel y 2ª.1 y 2 del de DHR ya han obtenido respuesta por esta Sala en su Auto de 21/2/18, confirmado en reposición por el de 11/4 de ese mismo año. Ambas resoluciones fueron dictadas en el trámite a que se refiere el art. 464 LECivil, el hábil según Sentencias del Tribunal Supremo de 12/3 y 3/2012de 2.014 para resolver la posible infracción de las normas reguladoras de la práctica de prueba durante el primer grado jurisdiccional, que descartamos.

II.- Infracción del principio de justicia rogada

En las alegaciones 2ª.a.2).a) de don Ángel y 3.2 de DHR se denuncia la infracción por la resolución de primer grado del principio de justicia rogada ( art. 216 LECivil y STS 604/2019de 12/11) así como de la regla, de estricto alcance formal, contenida en el art. 209.2ª LECivil. Se basan los apelantes en la omisión de la Sentencia a referenciar en sus antecedentes una serie de hechos que consideran fundamentales para el acogimiento de sus respectivas pretensiones. El motivo así enunciado se desestima.

El art. 216 LECivil, bajo el epígrafe de justicia rogada, norma que los tribunales civiles decidirán los asuntos de los que conozcan, en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales, que no es el supuesto que nos ocupa regido por el principio dispositivo.

A partir de este concepto la Sala descarta la vulneración del indicado principio por parte de la Sentencia recurrida pues una cosa es que haya podido omitir la mención de algún hecho reflejado en los escritos alegatorios principales y otra bien distinta que haya resuelto el litigio conforme a circunstancias fácticas que no hubieran sido traídas al proceso por las partes, lo cual no se alega en el motivo.

Otra cosa, ajena al objeto del presente motivo de naturaleza procesal, es que el tribunal en uso de las facultades jurisdiccionales que le son propias haya tomado en consideración, de manera acertada o no, los hechos constitutivos aducidos por la actora como fundamento de su pretensión en detrimento de los de signo contrario alegados por los interpelados.

III.- Falta de congruencia de la Sentencia

En las alegaciones 2ª.a 2).b), c) y d) de don Ángel y 3.1, 3, y 5 (sic) de DHR se denuncia la infracción del deber de congruencia por parte de la Sentencia.

La 'congruencia externa'es un requisito exigido a la Sentencia por el art. 218.1 LECivil ( SsTS de 18/06/2007 17/03/2008y 20/05/09), con relevancia constitucional ( STC 9/98 de 13 de enero) por ser salvaguarda del derecho defensivo ( art. 24 C.E. y STS de 24/5/2017), que implica una adecuación entre la parte dispositiva de aquélla y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones sin necesidad de que sea textual ( SsTS 173/13 de 6/3, 690/16 de 23/11, 187/17 de 15/3, 233 y 604 de 23/4 y 12/11 de 2.019). De las cuatro modalidades de incongruencia existentes nos fijamos en las dos denunciadas en el motivo:

1ª.- la omisiva (citra petita), cuando el tribunal deja incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida y se hubiera interesado del Juzgado que completara su resolución ( arts. 215.2 y 459 último inciso LECivil y SsTS de 16/12/2008 11/11/2010 29/11/2011 18/2/2013y 2/11/17).

Descartado el cumplimiento por parte de don Ángel y DHR de este requisito, el rechazo del motivo se basa, a mayor abundamiento, en la constatación de que la Sentencia de primer grado sí da respuesta, en sentido desestimatorio y en ocasiones incluso de manera reiterada, a los argumentos a los que se refieren los apelantes:

- aunque no existe en la parte dispositiva de la Sentencia una declaración formal de rechazo de la nulidad de la cláusula penal en la que se fundaba la reclamación de DAMM, que por otro lado fue simplemente aducida como excepción ( art. 408.2 LECivil) pero sin interesar ninguno de los interpelados un pronunciamiento expreso por vía reconvencional, es evidente que el Juzgado al acoger la demanda rectora del proceso consideraba perfectamente válida y eficaz dicha estipulación por lo que implícitamente estaba dando respuesta denegatoria a las pretensiones de don Ángel y DHR; - del mismo modo, desde el momento en el que la Sentencia descuenta el importe del aval ejecutado (60.000€) de la reclamación actora (p.ej. pár. 1º, FJ 3º, pág. 21 y últimos párs. págs. 28 y 29) es porque consideraba que esa garantía cubría el incumplimiento negocial que propició la activación de la cláusula penal en la que se fundaba DAMM y - por último el Juzgado al descartar, en diversos pasajes de su Sentencia, que DAMM hubiera incumplido el contrato de distribución vaciándolo de contenido durante su vigencia es porque no considera que los empleados de DHR que al cese pasaron a trabajar para la primera hubieran actuado como herramienta para ello.

2ª.- concesión por parte de la Sentencia de más de lo pedido por la parte actora en relación a los intereses moratorios (ultra petita): se otorgan los previstos en la Ley 3/04 desde la ' fecha del vencimiento de cada una de las facturas o solicitud de pago'frente al interés legal del dinero desde la 'interposición de la demanda'(pág. 41 del escrito de demanda al folio 42).

Sin perjuicio de la procedencia de aplicar al presente supuesto el interés a que se refiere dicha norma especial, cuestión ajena al ámbito adjetivo en el que nos movemos y que será examinada en el siguiente fundamento jurídico, la Sala descarta que la Sentencia conceda más de lo postulado por la actora: si dejamos de lado la mención relativa al devengo desde el 'vencimiento de cada una de las facturas'-en el presente caso no se reclama el importe reflejado en ningún documento comercial de esa naturaleza- la imposición del interés moratorio desde la fecha de 'solicitud de pago'es materialmente coincidente, aunque se empleen palabras distintas, al momento de la interpelación judicial postulado por DAMM en su escrito alegatorio principal. Por tanto la respuesta judicial a esta pretensión accesoria no presenta el desajuste denunciado en el motivo.

Tercero.- MOTIVOS SUSTANTIVOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN FORMULADOS POR DON Ángel Y DISTRIBUCIONES HIJOS DE RIVERA S.L.

I.- Legitimación de don Ángel

En la alegación cuarta del recurso de don Ángel se impugna el fundamento jurídico previo de la Sentencia por el que se rechaza su excepción de falta de legitimación pasiva: tras el examen del pacto 17º del contrato de 2/1/07, el Juzgado considera a don Ángel garante frente a DAMM, en régimen de solidaridad con DHR, en el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de aquél. El motivo se estima en parte.

Para alcanzar este resultado nos fijamos en los siguientes elementos:

1º.- con independencia de cuál hubiera sido el diseño de la relación jurídica existente entre DAMM y DHR desde su nacimiento (año 1.994), con la firma del contrato de 2 de enero de 2.007 -como después sucediera en el año 2.012- se produjo una novación de aquélla, mecanismo de modificación de las obligaciones plenamente válido y eficaz en nuestro Ordenamiento (arts. 1.156 y 1.203 y ss. CCivil).

2º.- por lo que aquí interesa, en esa fecha se produjo una mera renovación de la ampliación del ámbito subjetivo de responsables en el cumplimiento del contrato de distribución, lo que confiere legitimación causal a don Ángel para ocupar el polo pasivo del presente litigio en calidad de fiador de DHR. A esta conclusión llegamos porque:

a.- la conducta antecedente de las partes es reveladora de esa voluntad de vincular el patrimonio de don Ángel a la actividad comercial de DHR: ya en el primitivo contrato de 4/3/94 se preveía el afianzamiento de don Ángel de las obligaciones asumidas por DHR frente a DAMM (pacto 18º al folio 287 vuelto), cosa lógica si tenemos en cuenta su vinculación, orgánica y participativa, con dicha entidad;

b.- según es de ver en el encabezamiento del documento aportado bajo el número 2 de la demanda -a diferencia de lo que sucediera en el año 1.994 (folio 286)-, don Ángel concurrió al otorgamiento del contrato de 2/1/07 en una doble condición: en nombre propio y como administrador de DHR lo que implica: - la innecesariedad de firmar por duplicado -tampoco lo hizo en el año 1.994- y - la exclusión de su calificación como consumidor y por ende tributario de la protección dispensada a este colectivo por el Ordenamiento jurídico europeo, nacional y autonómico frente a la existencia de cláusulas abusivas (AaTJUE de 19/11/15 y de 14/9/16 citados por las SsTS 314/18, de 28/5 y 728/18, de 20/12 y AaAP de Barcelona, Sec. 1ª, de 26/7/18 y Sec. 19ª de 17/9/18);

c.- no se ha declarado judicialmente la nulidad relativa del convenio por haber incurrido don Ángel en algún vicio del consentimiento, insinuado a lo largo del proceso (p.ej. págs. 10 a 12 de su contestación a la demanda): el hoy apelante no entabló la oportuna acción judicial en el plazo de caducidad de 4 años a que se refiere el art. 1.301 CCivil en relación a los arts. 1.265, 1.267 y 1.268 CCivil, por lo que de haber existido algún vicio, singularmente alguna maniobra coactiva por parte de DAMM al tiempo de la firma, aquel habría quedado sanado a día de hoy;

d.- el tenor literal del pacto 17º del contrato, primer criterio de interpretación de la voluntad conforme a los arts. 1.281 CCivil y 57 CCom. y último si la misma es clara ( SsTS 294/2012de 18/6 y 610/2016de 7/10), evidencia la intención de don Ángel de asumir frente a DAMM la condición de garante de DHR en el cumplimiento de sus obligaciones negociales, por lo que descartamos su no incorporación al contrato (art. 7.b) LCGC) primando el principio general de conservación: 'Del cumplimiento de lo establecido en el presente convenio responde por parte del distribuidor de forma mancomunada y solidariamente D. Ángel quien en prueba de su compromiso firma y rubrica el presente documento' (sic).

3º.- Por lo que hace referencia a la naturaleza de la fianza la Sala, en contra del criterio mantenido por el Juzgado, estima que la misma no puede ser considerada solidaria. Una cosa es que el afianzamiento en el ámbito mercantil regulado en los arts. 439 a 442 CCom. deba reputarse solidario a falta de mención en el contrato, tal como sostiene la Sentencia de primer grado con fundamento en reiterada doctrina legal ( SsTS de 4/12/50, 7/12/68, 25/4/69, 16/6/70, 20/10/89, 7/3/92, 14/2/97 y 26 de mayo de 2.004), y otra bien distinta e inaceptable a nuestro juicio conforme al tenor literal de los arts. 1.137 y 1.138 CCivil, que pueda prescindirse del texto del convenio para determinar el alcance de la obligación del avalista. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo nº 533/14 de 14 de octubre (FJ 15) al decir que: 'No es óbice a lo anterior que los afianzamientos prestados por los accionistas, en la medida en que garantizaban una obligación mercantil (la devolución de dos préstamos mercantiles), tuvieran también la consideración de mercantiles, conforme a lo prescrito en el art. 439 CCom , pues en este caso no opera ninguna presunción a favor o en contra de la solidaridad, sino la interpretación realizada por el tribunal de que con las cartas de patrocinio firmadas por los cuatro accionistas, cada uno de ellos asumía la obligación de la devolución de ambos préstamos, caso de que no lo hiciera la sociedad, pero en la proporción de su participación social.'

Sentado lo anterior en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento nos encontramos con que: - según admite DAMM y confirma el sr. Romeo, antiguo empleado de la anterior (13m.:11s. vídeo nº 5), la cláusula transcrita, al igual que el resto del contrato, fue propuesta por ella a modo de condición general en los contratos que suscribía con sus distribuidores (arts. 1.1, 2 y 3 LCGC) y así lo confirmaría la similitud del contrato litigioso con el primitivo de 1.994; - su redacción es oscura al calificar a la fianza prestada por don Ángel, al mismo tiempo y sin distinguir las obligaciones a que se refiere, de mancomunada y solidaria, categorías bien diferenciadas por nuestro ordenamiento jurídico en los arts. 1.137 y ss. CCivil y - ante esta tesitura, atendido el carácter restrictivo con el que debe interpretarse la fianza, por ser asunción de responsabilidad de una deuda ajena (arts. 1.822, 1.826 y 1.827 CCivil y SsTS de 3/3/2047 1/6/1964, 26/11/1997 y 19/5/05), y los criterios hermenéuticos contenidos en los arts. 1.288 CCivil ('La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad')y 6.2 inciso inicial LCGC ('Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente'), concluimos que la garantía prestada por don Ángel -adherente del contrato propuesto por DAMM- debe ser en régimen de mancomunidad con la deudora principal DHR.

II.- Incumplimiento del contrato de distribución

Don Ángel y la mercantil interpelada/actora reconvencional impugnan las conclusiones alcanzadas por el Juzgado sobre el alcance obligacional del contrato de 2/1/07, certeramente calificado de distribución, así como la exclusión de cualquier género de incumplimiento por parte de DAMM.

La Sala no comparte los reproches de los apelantes y para ello nos fijamos en las siguientes premisas:

1ª.- el contrato, como fuente de obligaciones que es en nuestro Derecho (art. 1.089 CCivil), tiene vocación de ser cumplido por las partes como si de una Ley se tratara (arts. 1.091 y 1.257 CCivil). Hay que advertir que esta eficacia ni queda enervada ni se modula por el hecho de que su clausulado hubiera sido propuesto por una de ellas -caso de DAMM según vimos- limitándose la otra -caso de DHR- a su simple aceptación, siempre que se cumplan los requisitos imperativos previstos en los arts. 6.3 y 1.255 CCivil y 5, 7 y 8.1 LCGC, como fue en general el caso del litigioso: - incorpora la totalidad del clausulado en el ejemplar suscrito por don Ángel/DHR el 2/1/07 y - sus estipulaciones, salvo lo visto en relación a la de afianzamiento, son de fácil inteligencia para una sociedad mercantil dedicada profesionalmente a la distribución alimenticia a gran escala. Recordar aquí que: - verificado ese control de incorporación no cabe realizar, en la contratación entre empresarios (DAMM-DHR/don Ángel) ni el de transparencia ni el de abusividad ( STS 550/19 de 18/10 y las que en ella se citan 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; y 230/2019, de 11 de abril, entre otras) y - la posible concurrencia de algún vicio negocial, coacción apuntada por DHR como también hiciera el que fuera su administrador, debería de haberse hecho valer por medio de la correspondiente demanda reconvencional, lo que no fue el caso.

2ª.- partiendo de este principio de vinculación negocial, la resolución del contrato conforme al art. 1.124 CCivil únicamente estaría justificada por la concurrencia de un incumplimiento de una de las partes, que deberá ser demostrado por quien pretendió liberarse de sus compromisos ( art. 217.2 LECivil). En el supuesto enjuiciado DHR al expedir la comunicación de 20/10/2014dando desde entonces por finalizado el vínculo sin respetar el plazo de preaviso y a pesar de que el mismo expiraba el día 1/1/15 (cláusula 14ª). En relación a la resolución negocial recordemos que la jurisprudencia: a.- ha declarado que 'en los contratos sinalagmáticos, con prestaciones recíprocas, cada parte contratante puede resolver el contrato ante el incumplimiento de sus obligaciones por la otra parte, facultad resolutoria que puede ejercitarse judicial o extrajudicialmente sin perjuicio, en este último caso, de que de no ser aceptada por aquél frente a quien se ejercita esa facultad'-fue el caso de DAMM en su misiva de 21/10/14 frente a la de DHR del día antes (documento 19 de la demanda originaria)- 'haya de acudirse a la vía judicial que declarará correcta o incorrecta la resolución extrajudicialmente hecha', lo que significa que, en su caso, 'la decisión pronunciada en vía judicial no causa la resolución sino que se limita a proclamar la procedencia de la ya operada'( SsTS de 17 enero 1986, 15 noviembre 1999 y 27 octubre 2004 entre otras muchas) y b.- ha limitado la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil acudiendo para su interpretación al artículo 8:103 de los Principios de Derecho europeo de contratos ( SsTS de 22/12/06 y 30/10/08) señalando, por ejemplo en la Sentencia 604/13, de 22 de octubre citada por las SsTS 736/15 y 430/17 del mismo Órgano judicial que 'las consecuencias, liberatoria y restitutoria, que la resolución produce, así como la conveniencia de potenciar el respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- y de conservar en sus términos el negocio -favor contractus-, llevan a excluir que cualquier clase de incumplimiento baste para resolver el vínculo - sentencias de 16 de enero de 1975 , 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 , 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas.' En las sentencias 366/2008, de 19 de mayo , 35/2012, de 14 de febrero , 162/2012, de 29 de marzo , entre otras muchas, hemos precisado que, para reconocerle esa fuerza resolutoria, el incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial, ya porque la estricta observancia de la obligación forme parte de lo pactado - en reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes y de la fuerza vinculante de la 'lex privata'-; ya, en su defecto, porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente tal resultado; ya porque, siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada crea razonablemente que no puede confiar en un cumplimiento futuro.'

A partir de estas premisas la revisión de la prueba obrante en la causa nos lleva a concluir que la resolución del contrato unilateralmente instada por DHR en fecha 20/10/14, antes de que llegara a su término final tras las sucesivas prórrogas operadas, resulta jurídicamente reprobable -era contraria a la cláusula 14ª- pues no venía justificada por ningún incumplimiento previo y esencial imputable a DAMM:

1º.- Aunque es cierto que la misiva resolutoria de 20/10/14 no se funda en exclusiva en el cambio generacional en el seno de DHR, no es menos cierto que es esa circunstancia, provocada por la jubilación del negocio de don Ángel y el acceso de un nuevo administrador, en la que se hace más hincapié lo cual, claro está, no es causa justificada para que DHR pudiera poner fin anticipadamente al negocio, 'con efectos inmediatos desde el día de la fecha',frustrando las expectativas que la contraria tenía puestas en su duración: expiraba la prórroga anual el primer día del mes de enero del año 2.015.

2º.- en relación a la conducta infractora del negocio que se imputa a DAMM observamos lo siguiente:

a.- en general nos resulta sorprendente que en la indicada comunicación, que es donde en buena lógica se deberían exponer las razones justificativas de la decisión adoptada, se eluda toda mención a la cláusula del negocio presuntamente incumplida por la principal aludiendo únicamente y de manera genérica a una serie de 'decisiones' y 'movimientos' por parte de DAMM que habrían provocado un 'daño moral irreparable' y consiguiente pérdida de la confianza. Situación ésta que sin duda habría legitimado a DHR para poner fin a un negocio estipulado por tiempo indefinido y basado en la mutua confianza entre las partes, como es el que nos ocupa ( S. de esta Sección de 26/2/04), pero no para incumplir sin más el plazo fijado en la cláusula 14ª del contrato de 2/1/07.

b.- en concreto, las conductas atribuidas a DAMM con las que DHR pretende justificar su resolución contractual, las 'decisiones'y ' movimientos'a que se refería en su misiva de 20/10/14, se resumen en el deseo de la principal de intervenir en la actuación del distribuidor (fijación de precios de reventa y nombramiento de promotores) y a la postre de asumir la distribución de sus productos en la provincia de Málaga, ya sea de manera directa (ver carta de 1/4/09 al folio 289 vuelto), o mediante el intento de compra del capital social de DHR, o a través de una sociedad participada (CERVEZAS VICTORIA MÁLAGA, S.L.).

Ahora bien a nuestro juicio todas estas conductas: a) o bien no se han demostrado, como es el caso de la actuación paralela de CERVEZAS VICTORIA MÁLAGA, S.L. durante la vigencia del negocio litigioso, como lo acredita su absoluta inactividad en el mercado de la distribución hasta el mes de diciembre de 2.014, tras la resolución instada por DHR en octubre de 2.014, a pesar de estar constituida en el año 2.010; así lo afirmó la testigo sra. Covadonga de DAMM (16m.:40s. vídeo 3), lo reconoce DHR en su recurso (folio 1.659) y lo constató el perito por ella propuesto en su dictamen (penúltimo párrafo de la página 18 al folio 399); b) son consecuencia necesaria del legítimo deseo de DAMM -igual que sucede con otras empresas cerveceras (p.ej. HEINEKEN)- de dar a conocer su marca y promover la venta de sus productos en Málaga (fijar precios, venta directa por parte de DAMM a determinados clientes -grandes cuentas de alimentación- , definición del ámbito geográfico de la distribución y nombramiento de promotores), de ahí la obligación impuesta al distribuidor de informarla permanentemente de las condiciones del mercado (cláusula 9ª); lo más importante a los efectos que nos ocupan es que todas esas condiciones fueron aceptadas por DHR a modo de novación contractual debiendo recordar la facultad que tenía la distribuidora de denunciar anualmente el contrato, con tres meses de preaviso, en caso de estar disconforme con alguna de esas modificaciones; c) las negociaciones encaminadas a la adquisición de todo o la mayor parte del capital social de DHR por parte de DAMM, que no fructificaron por las diferencias en el precio de las participaciones, no entraña ningún incumplimiento del contrato de 2/1/07: no hay cláusula que las excluyera; d) finalmente constata la Sala que, aunque los comportamientos que DHR atribuye a DAMM fueran ciertos y comportaran un incumplimiento negocial, no ha demostrado que tuvieran la entidad suficiente como para justificar la ruptura anticipada de un negocio jurídico oneroso encaminado a la obtención de un lucro recíproco; al contrario, basta con remitirnos a los resultados económicos experimentados por DHR por la distribución de los productos de DAMM durante los años en que aquél se prolongó según la información a los folios 302 (años 2.012/13) y 396 (ejercicios 2.006/14 hasta el mes de octubre), netamente ascendentes.

3º.- ante esta tesitura -contenido de la misiva resolutoria poniendo el acento en el cambio generacional e inexistencia de un incumplimiento neto y grave por parte de DAMM que justificara esa comunicación- cobra todo sentido el argumento aducido por la recurrida: la auténtica motivación de DHR para poner fin al negocio, 'con efectos inmediatos' desde el día 20/10/14 (folio 77), es porque ya tenía comprometido un nuevo contrato de distribución de las marcas de cerveza de la competencia (AMSTEL, HEINEKEN, CRUZCAMPO, SOL, etc.). Así lo demuestra el documento remitido por HEINEKEN ESPAÑA, S.A. suscrito el día 21/10/14 (folios 1.086 y ss.), las facturas emitidas por DHR acreditativas de la efectividad del nuevo contrato (folios 607 a 610) y la testifical del director comercial de DHR sr. Miguel Ángel (15m.:40.s vídeo 6).

III.- Consecuencias de la finalización del contrato

Postuladas en la demanda de DAMM

A.- Llegados a este punto, en el que hemos constatado la infracción por parte de DHR del plazo estipulado en el contrato que en su día suscribió con DAMM - vigente hasta el 1/1/15 se desliga en fecha 20/10/14 sin respetar el preaviso de tres meses- se activará la cláusula penal prevista en el párrafo 2º del pacto 15º específicamente para esa contingencia (infracción del pacto 14º). Su función, según admiten las partes y se desprende del art. 1.152 CCivil y reiterada jurisprudencia (por todas STS 131/2015de 13/3) es la de 'sustituir la correspondiente indemnización por daños y perjuicios en caso de falta de cumplimiento efectivo de la obligación contractual, sin necesidad por tanto de acreditar la existencia de dichos perjuicios.'

Cláusula penal cuya validez, según adelantamos en el anterior apartado II es innegable (art. 1.255 CCivil y SsTS 585/2006de 14/6, 470/2010de 2/7 y 530/2016de 13/9), y cuya redacción es clara (art. 7.b LCCGC) a pesar del intento de DHR de tergiversar su recto sentido literal en cuanto a la facturación que debe ser tomada en consideración para su concreción cuantitativa -la realizada 'por'la distribuidora a sus clientes y no por DAMM 'a'la primera, para aprovechar así los descuentos comerciales-: 'Asimismo las partes acuerdan libremente el establecimiento de una penalidad para los supuestos de incumplimiento de los Pactos Cuarto y Decimocuarto que consistirá en el pago por parte del distribuidor a SA DAMM de la suma resultante de calcular el veinticinco por ciento de la total facturación de cerveza efectuada por el distribuidor en los doce meses anteriores al momento de producirse el incumplimiento.'

Por lo que hace referencia a su cuantificación la Sala comparte la conclusión del Juzgado según la cual la misma no es susceptible de moderación conforme al art. 1.154 CCivil: las partes la estipularon precisamente para la falta de cumplimiento del plazo de duración del contrato fijado en el pacto 14º, sin modularla por el hecho de haber cumplido una parte del mismo ( SsTS 384/09 de 1/6, 633/10 de 1/10, 530/16 de 13/9 y 268/19 de 17/5).

Ahora bien, al margen de la inaplicación directa del art. 1.154 CCivil, la cláusula debe ser a nuestro juicio rebajada conforme a la doctrina contenida en la STS nº 530/16 de 13/9 (FJ 3º), recogida por las posteriores 268/19 de 17/5 y 325/19 de 6/6, según la cual: 'Hemos dicho que, para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'. Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.

A nuestro juicio la deudora ha demostrado, dentro de sus posibilidades ( art. 217.7 LECivil), que la estricta aplicación de dicha estipulación supondría un extraordinario enriquecimiento a favor de la predisponente, contrariando lo que sería la auténtica voluntad de las partes al tiempo de la suscripción: rebasaría su función indemnizatoria convirtiéndose en una auténtica sanción civil.

Los testigos que de primera mano tuvieron ocasión de conocer la dinámica del contrato litigioso, a diferencia de la sra. Covadonga (35m.:35s. vídeo nº 3), fueron unánimes al exponer que DAMM, mediante la figura de un delegado de ventas para la provincia de Málaga -ubicado físicamente en un despacho en la sede de DHR- y un grupo de promotores designados por ella, tuvo conocimiento puntual y periódico de los datos de la clientela a la que DHR vendía sus productos (testifical sr. Aquilino 25m.:45s., 27m.:11s., 52m.:15s. vídeo 4 y 1m.:06s. vídeo 5, sr. Romeo 15m.:08s. y 18m.:38s. vídeo 5 y sr. Miguel Ángel 54m.:00s. vídeo 6).

Este conocimiento previo por la concedente de los clientes a quienes DHR vendía sus productos, admitido en cierto modo por la actual empleada de DAMM sra. Covadonga (12m.:7s. vídeo 4), le permitió tras la ruptura pasar a comercializarlos sin prácticamente interrupción evitando su desaparición del mercado, la pérdida de las inversiones publicitarias y obteniendo con ello el consiguiente rendimiento económico: primero a través de dos sociedades ajenas, distribuidores en otras zonas, y a partir del mes de diciembre del mismo año de la resolución mediante la sociedad participada a que hicimos referencia, CERVEZAS VICTORIA MÁLAGA, S.L., incorporando a los otrora empleados por DHR encargados específicamente de la promoción de sus productos (sra. Covadonga 11m.:30s. y 17m.:01s. vídeo 4).

A diferencia de otros supuestos en los que la abrupta decisión del distribuidor de poner fin al contrato comportó la interrupción completa en el suministro de productos del concedente en la zona de aquél, en el presente caso DAMM, a pesar de haber rebasado en 1/3 el período de preaviso, tuvo capacidad para reaccionar aunque, claro está, incurriendo en costes directos que antes no debía afrontar y precisando un tiempo para su completa (re)implantación -directa en este caso-, en especial tras la labor de DHR de venta de los nuevos productos que distribuía (HEINEKEN) a los clientes a quienes antes servía cerveza DAMM (sr. Miguel Ángel 16m.:00s. vídeo 6).

Así las cosas concluimos que, aunque el cese del vínculo con DHR con infracción del pacto 14º influyó en la distribución de productos DAMM en Málaga, la aplicación estricta de la cláusula penal comportaría un enriquecimiento injustificado a favor de ésta en atención al desarrollo del contrato tras su firma en el año 2.007 y consiguiente capacidad de la concedente para paliar las consecuencias de la súbita interrupción del vínculo. Haciendo uso de la facultad moderadora postulada por los recurrentes en atención a dichas circunstancias, la penalización debe fijarse en 500.000€ ya con el descuento de las sumas a que se refiere el escrito de demanda en su página 16 (60.000€ y 253.162,05€).

B.- Por lo que hace referencia a la impugnación de la condena al pago de intereses moratorios impuesta por el Juzgado, la razón asiste parcialmente a los apelantes: a.- ante todo hemos de señalar que conforme al art. 1.100 CCivil la demora en el pago de la suma liquidada en concepto de penalización genera a favor del acreedor, en este caso DAMM, el derecho al cobro de los correspondientes intereses para compensar la privación sufrida y b.- ahora bien a nuestro juicio el tipo aplicable -desde la interpelación judicial mediante el ingreso de la demanda en Decanato tal como realiza la Sentencia recurrida (FJ 2º.III.2ª) sin que pueda modificarse en la alzada por razones de preclusión (FJ 1º.II)- no puede ser el previsto en la Ley 3/04, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. A tenor de los arts. 1 a 3 de dicha norma y tal como enseña la SAP de Pontevedra, Sec. 6ª de Vigo, 338/18, de 18 de julio su literalidad 'nos da a entender que lo que se contempla son plazos de pago de las cantidades debidas como contraprestación estipulada en el contrato, en las operaciones comerciales que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios, pero en el caso enjuiciado de lo que se trata es del pago de una cantidad concebida como indemnización'la cual ha de quedar sujeta a las previsiones legales generales a falta de pacto ( arts. 1.108 CCivil y 576.1 y 2 LECivil).

Postuladas en la reconvención de DHR

A.- La indebida ejecución del aval por parte de DAMM (60.000€). Si tenemos en cuenta que tanto en la demanda reconvencional como en la súplica del recurso DHR, única entidad avalada, basaba ese alegato en el previo incumplimiento de la concedente (págs. 60 al folio 361 vuelto y folio 1.670), desde el momento en el que lo hemos descartado al examinar el anterior motivo debemos concluir necesariamente que la garantía fue debidamente ejecutada por DAMM y su importe correctamente detraído del total reclamado (página 16 de la demanda originaria).

A mayor abundamiento cabe señalar, a la vista del documento en el que consta dicho convenio (folio 288 vuelto), que su ámbito objetivo -garantía de cualquier forma de débito 'cualquiera que sea su origen o causa'- encaja perfectamente en lo acontecido: el débito de DHR frente a DAMM arriba liquidado deriva de las relaciones comerciales existentes entre ellas, en concreto de la aplicación de la cláusula penal inserta en el contrato que regía aquéllas.

B.- La condena al pago de la suma que DAMM reconoció adeudar en su escrito de demanda (253.162,05€). En relación a este punto sucede algo parecido a lo visto en el anterior: DAMM, consciente de la existencia de ese débito cruzado, ya lo compensó con el derivado de la aplicación de la cláusula penal (pág. 16 de la demanda). Confirmado éste por el incumplimiento de DHR -aunque sea en cuantía inferior- ningún derecho tiene a reclamar la indicada cantidad por vía reconvencional, que ya quedó automáticamente compensada (arts. 1.195 y 1.202 CCivil).

C.- La restitución de la caución para afianzar los envases y embalajes recuperables (377.248,69€). La Sala, revisada la causa considera que la conclusión alcanzada por el Juzgado es perfectamente razonable y por ello no susceptible de ser sustituida por la interesada por DHR.

Para alcanzar este resultado partimos de la premisa de que DHR, en cumplimiento de la cláusula 13ª del contrato de 2/1/07, prestó caución a favor de DAMM por a) los envases de rotación -los que primero se sirven llenos de cerveza a la clientela y después se recogen vacíos (barriles de 50/30 litros)- y demás material para servir el producto (tubos, jaulas, palets y cajas) y b) su importe, según pericial de la sra. Lina (extremo 11º al folio 122), quedó fijado en 377.030,94€.

Sentado lo anterior, quien demanda la restitución de esta cantidad (incluso algo superior), DHR en nuestro caso por vía reconvencional, tenía la carga de demostrar de manera cumplida conforme al art. 217.2 LECivil que había restituido a DAMM el material correspondiente conforme a la cláusula 16ª con independencia de donde se encontrara pues en caso contrario esa pretensión debería ser rechazada ( art. 217.1 LECivil) ya que la concedente tenía derecho a aplicar la garantía prestada por el distribuidor para quedar compensada por ese activo perdido (extremos 4º a 9º pericial de la sra. Lina, folios 116 a 120).

En este punto la Sala ante a) la discrepancia en las declaraciones testificales sobre la existencia de un convenio liquidatorio entre DAMM y DHR sobre este extremo: lo negó la sra. Covadonga de DAMM (19m.:2s. vídeo 3) y lo afirmó el sr. Miguel Ángel de DHR (5m.:48s. vídeo 6), b) la ausencia de un documento que refleje la existencia y alcance de ese pretendido acuerdo, cosa extraña si tenemos en cuenta que la relación entre DAMM/DHR siempre había tenido plasmación escrita y c) la falta de control efectivo de los envases de rotación en el ámbito de la distribución de DHR, reconocida por parte de los testigos propuestos por esta entidad sres. Aquilino (49m.:46s. vídeo 4) y Romeo (38m. 01s. vídeo 5), se inclina por atender a la realidad que refleja la contabilidad de DAMM, debidamente auditada: - según la perito sra. Lina que ha tenido ocasión de examinarla, la concedente lleva un control exhaustivo de este activo empresarial en relación a cada uno de sus clientes (extremo 5 de su dictamen al folio 117) y así lo vino a reconocer el testigo propuesto por DHR sr. Romeo (38m.:01s. vídeo 5) y - en la cuenta corriente de la recurrente aparece en la contabilidad de DAMM que, tras algunas restituciones a finales del año 2.014, quedaba material por restituir por un valor de reposición muy superior al del importe de la garantía en su día prestada (615.185,62€ frente a 377.030,94€) lo que arroja un saldo en contra de DHR de 238.154,68€ (extremos 10º y 11º a los folios 120 a 122 y 13º y 14º a los folios 889 y 890), lo que cierra el paso a la reclamación examinada, correctamente rechazada por el Juzgado por aplicación del ya citado art. 217.1 LECivil.

Cuarto.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 394.1 LECIVIL AL IMPONER LAS COSTAS GENERADAS POR LA TRAMITACIÓN DE LA DEMANDA Y DE LA RECONVENCIÓN.

A.- En relación a la demanda originaria, la rebaja en la alzada de la suma reclamada por la actora, según cuantificación realizada en la fase intermedia del proceso, nos sitúa en el supuesto previsto en el art. 394.2 LECivil. Ello vacía de contenido -al menos parcialmente- el último de los motivos de los recursos de apelación formulados por quienes venían condenados al pago de las costas causadas por la tramitación de aquélla en primera instancia.

Así las cosas, cada parte deberá asumir las costas causadas a su instancia y la parte proporcional de las comunes si las hubiera al descartar la Sala que la actitud de los litigantes pudiera tildarse de temeraria: con mayor o menor acierto cada uno se ha limitado a ejercitar el derecho defensivo reconocido en el art. 24.1 C.E.

B.- En cuanto a la reconvención, confirmado su rechazo íntegro, DHR deberá hacer frente al pago de las costas que su tramitación provocó a DAMM. Descarta la Sala que concurrieran dudas fácticas o jurídicas, que además debieran ser 'serias', que justificaran alejarse de la regla general del vencimiento objetivo consagrado en el art. 394.1 LECivil: - no se invocan Sentencias contradictorias a los efectos previstos en el art. 394.1.II LECivil y - desde un punto de vista fáctico la Sala, a pesar del ingente aluvión documental que ha accedido a la causa y de la interminable duración del juicio, no ha tenido dificultad alguna en constatar que el origen del litigio fue el deseo puro y simple de la nueva dirección de DHR de pasar a distribuir los productos de la competencia, incumpliendo los compromisos previamente adquiridos con DAMM.

Quinto.- RECAPITULACIÓN Y PRONUNCIAMIENTOS ACCESORIOS: COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA Y DEPÓSITOS PARA RECURRIR.

I.- Recapitulación

Si retomamos lo visto en los anteriores fundamentos, procederá adoptar las siguientes decisiones: 1ª.- estimar en parte cada uno de los recursos de apelación; 2ª.- confirmar la resolución de primer grado en cuanto rechaza íntegramente la reconvención formulada por DHR con imposición de costas a favor de DAMM y revocarla en cuanto estima por completo la demanda originaria de tal forma que en su lugar, con estimación parcial y sin imposición de costas por su tramitación a ninguno de los litigantes, vamos a condenar a DHR a que pague a DAMM 500.000€ en concepto de penalización por el incumplimiento del contrato de 2/1/07 más el interés legal devengado por esa cantidad desde la interposición de la demanda el 30/7/15 hasta el dictado de la Sentencia de primer grado, momento a partir del cual y hasta su pago completo regirá el tipo agravado previsto en el art. 576.1 LECivil ( art. 576.2 LECivil) y declarando la responsabilidad mancomunada en cuanto al abono de esos conceptos de don Ángel.

II.- Costas de apelación

La estimación de cada uno de los recursos, aunque sea en forma parcial, justifica que las costas causadas por su respectiva tramitación no se impongan a ninguna de las partes por aplicación de la regla contenida en el artículo 398.2 LECivil.

III.- Depósitos para recurrir

Estimados ambos recursos, los depósitos en su día constituidos serán íntegramente restituidos a los apelantes conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Sexto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento del art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía indeterminada, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el T.S. o ante el TSJCat. si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3º y 3, 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por DISTRIBUCIONES HIJOS DE RIVERA S.L. y DON Ángel contra la Sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2.017 en los autos de juicio ordinario 803/15 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona y en consecuencia:

1º.- CONFIRMAMOSdicha resolución en cuanto rechaza íntegramente la reconvención interpuesta por DISTRIBUCIONES HIJOS DE RIVERA S.L. con la consiguiente condena en costas a favor de S.A. DAMM.

2º.- REVOCAMOSparcialmente dicha resolución en relación a la demanda originaria y en su lugar, con estimación parcial de la misma y sin imposición de costas a ninguno de los litigantes por su tramitación durante la primera instancia jurisdiccional: 2.1.- CONDENAMOSa DISTRIBUCIONES HIJOS DE RIVERA S.L. a que pague a S.A. DAMM QUINIENTOS MIL EUROS (500.000€) de principal más el interés legal devengado por esta cantidad desde el día 30/7/15 hasta el 27/10/17 momento a partir del cual y hasta el pago completo el tipo se agrava en dos puntos porcentuales y 2.2.-CONDENAMOSa DON Ángel al cumplimiento de las anteriores prestaciones en régimen de mancomunidad con la deudora principal.

3º.- Las costas causadas por la tramitación de los respectivos recursos no se imponen a ninguna de las partes.

4º.- Los depósitos constituidos para recurrir serán restituidos a DISTRIBUCIONES HIJOS DE RIVERA S.L. y DON Ángel.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.