Sentencia CIVIL Nº 703/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 649/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168050840
Recurso de apelación 649/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 288/2016
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Comercialización del préstamo on line.
SENTENCIA núm. 703/2019
Composición del Tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, 11 de abril de 2019
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Miguel A. Pazos Moya.
Procurador: Carlos Montero Brusell.
Parte apelada: Alvaro y Casilda .
Letrada: Lourdes Galvé.
Procuradora: Eulàlia Rigol Trullols.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 29 de noviembre de 2017
Parte demandante: Alvaro y Casilda .
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El tenor literal de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª EULALIA RIGOL TRULLOLS, en representación de, D. Alvaro y Dª. Casilda , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL representada por el Procurador D. CARLOS MONTERO REITER, y DECLARO la NULIDAD de la estipulación incorporada en la escritura de novación modificativa y ampliación de préstamo hipotecario de 19 de enero de 2005 de la que deriva la presente demanda y que establece un límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 2,25%, y CONDENO a la entidad bancaria a recalcular las cuotas y cantidades satisfechas en exceso desde la primera aplicación de la cláusula suelo, con restitución a la parte actora del exceso de las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la cláusula declarada nula más el pago de los intereses legales más dos puntos sobre la cantidad a restituir a partir de la fecha en que se dicte la correspondiente sentencia.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de abril de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo, incorporada como condición general, a la escritura pública de novación de préstamo hipotecario a interés variable que suscribió con la entidad financiera demandada el 19 de enero de 2005. Solicitaba también la devolución de las cantidades abonadas en exceso en aplicación de la cláusula.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que los demandantes solicitaron a través de la banca on line una novación del préstamo hipotecario que tenían suscrito desde 17 de diciembre de 2001, para adquirir una nueva vivienda. La contratación de la ampliación del préstamo hipotecario litigioso se hizo a través de la página web de la entidad demandada en la que aparecen las condiciones que se ofrecen, entre ellas, la cláusula suelo. En las dos siguientes fases de la suscripción del préstamo hipotecario, con la gestora comercial y de firmas, se informó de forma reiterada de las condiciones del préstamo y, en concreto, de la cláusula suelo. Se remitió el borrador de la escritura pública y se repasaron las condiciones por teléfono, según la grabación adjunta. Por ello, se trata de un cláusula válida al superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS, teniendo en cuenta especialmente la información facilitada durante la comercialización del préstamo on line.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada por no superar el control de transparencia y resultar abusiva.

4 . El recurso del banco demandado se funda en una errónea valoración de la prueba, defendiendo que la cláusula es clara y que se cumplieron los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre transparencia e información precontractual, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de la contratación, reproduciendo los argumentos de la contestación a la demanda.

5. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO . Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación impugnada.

6. El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

7. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

8. En el examen de la transparencia el Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, ha resaltado la importancia que para la transparencia de la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo).

9. El TS ha reiterado en diversas resoluciones que: ' Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento los consumidores prestatarios pudieran ser conscientes, merced a cómo se redactó la cláusula y a la advertencia del notario de su existencia, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenían margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada 6 para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo ' ( STS 11 de septiembre de 2018 -ROJ: STS 3070/2018 - que también cita las SS 170/2018 y 171/2017 ).

10. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.



TERCERO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

11. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, resultando que la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación, pues la entidad demandada no ha probado la meramente invocada negociación de la misma, estimamos, de conformidad con el criterio de la sentencia apelada, que la cláusula impugnada no supera el control de transparencia.

De entrada, no se cuestiona que la cláusula tenga una redacción clara y comprensible para el consumidor al decir ' Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 11,75% nominal anual'.

Es cierto, por otro lado, que aparece ubicada en el contrato alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato. En concreto, entre el tipo de referencia (el Euribor a un año), junto con el diferencial (0,80 puntos porcentuales, que podrían reducirse en 0,35 puntos si los prestatarios contrataban productos financieros complementarios) y la cláusula que establece un límite a la variabilidad, hay tres páginas y media. Intercalado entre esos dos parámetros imprescindibles para obtener el interés aplicable (referencia y diferencial) y la cláusula suelo, figuran cláusulas que regulan aspectos secundarios, como los distintos tipos de interés sustitutivos. Hemos sostenido en otras resoluciones que tal circunstancia puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante.

12. Considera la parte recurrente que, antes de suscribirse el contrato, facilitó a los prestatarios información adecuada y suficiente sobre los términos y condiciones en que ambas partes habían convenido que se regiría la operación, pues el contrato de préstamo se gestionó por medio de la denominada 'oficina directa', por lo que las gestiones se realizaron por medios telemáticos y por contacto telefónico entre los prestatarios y los empleados de la entidad prestamista. En concreto, indica que se remitieron correos electrónicos, la oferta vinculante y el borrador de la escritura pública, en los que aparece la cláusula suelo de forma clara y transparente. También se aportaron grabaciones telefónicas entre los gestores y el cliente repasando las condiciones del préstamo hipotecario. Denuncia la parte demandada que ello no ha sido correctamente valorado en la sentencia apelada.

13. No se discute que la contratación fue vía electrónica, a través del servicio de banca on line que Banco Pastor (hoy Banco Popular) pone a disposición de sus clientes. En concreto, se trataba de una novación de un préstamo hipotecario suscrito también con Banco Pastor. Sin embargo, no podemos compartir que la información que se dice prestada por el banco fuera suficiente.

13.1. En primer lugar, la entidad demandada no aporta ni el pantallazo de la página web de la banca on line ni los correos electrónicos que solamente cita, por lo que se desconoce su contenido, a diferencia de otros casos en que hemos valorado dichos correos electrónicos como relevantes.

13.2. No se aporta la meramente mencionada oferta vinculante, tanto al contestar la demanda como al recurrir en la sentencia, afirmando que se entregó al cliente, si bien, en contradicción con ello, se dice que no era requerida al tratarse una novación.

13.3. Sí consta entregado el borrador de la escritura pública, según la contestación a la demanda dos días antes de la firma (17 de enero de 2005), lo cual resulta verosímil pues al día siguiente (18 de enero de 2005) el demandante llama a la gestora de firmas para comentar la documentación recibida y, en concreto, las condiciones del contrato (grabación telefónica adjunta). En el borrador de la escritura pública de novación del préstamo hipotecario aparecen de forma clara y separada las cláusulas objeto de la misma, entre las que se incluye la cláusula suelo.

En un primer apartado se rubrica y expone la ' ampliación del capital ' por 40.000 euros. En un segundo apartado se expone la ' modificación de la regulación de la variabilidad del tipo de interés ', dentro del cual se incluyen 3 sub apartados diferenciados. En concreto, se dice que ' se sustituye el contenido del : 1.- Epígrafe 1 sobretipo de interés variable de la cláusula tercera bis ' (tipo fijo del 2,766%, diferencial de 0,80 puntos que podría ser reducido a 0,35 puntos por las bonificaciones), 2.- Epígrafe 3 sobretipo de interés sustitutivo de la cláusula tercera bis ' (IRPH).

3.- Segundo párrafo del pacto 4 de la cláusula financiera tercera bis con el siguiente contenido: LÍMITES A LA VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLES.- Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 11,75% nominal anual'.

13.4. Según la ubicación expuesta de la cláusula suelo en el borrador de la escritura pública, ésta ni aparece alejada ni oculta ni enmascarada, lo que permitió que el cliente conociera de su existencia, según se demuestra con la grabación telefónica adjunta de documento 6 de la contestación, que será analizada a continuación. Ahora bien, resulta muy relevante aquello que el cliente comprendió o no de dicha cláusula. En la mencionada grabación telefónica, el demandante se dirige a la gestora de firmas y le dice que ha repasado la documentación. Durante más de 9 minutos, el demandante va exponiendo sus dudas y preguntas a la gestora.

En concreto, el prestatario se refiere al cheque barrado, a los gastos a asumir, al resto del dinero que quedará bloqueado y al traspaso de cuentas. Pregunta sobre la documentación (DNI) que debe aportar para la firma de la escritura pública el día siguiente así como el lugar de la firma. El mismo demandante pregunta sobre el importe de la comisión de apertura, a lo que la gestora indica que se la ha ajustado. A continuación, el prestatario pregunta cómo se extrae el tipo de interés fijo del primer año, respondiendo la gestora que es el último tipo de interés que se le venía aplicando. También el actor se refiere al diferencial aplicable al Euribor que sería, dice el propio prestatario, del 0,8 reduciéndose hasta 0,35 por las bonificaciones. Cita también la comisión de amortización y, a continuación, dice expresamente que los ' límites a la variabilidad...bueno eso son tonterías ' y sigue diciendo, sin que la comercial diga nada al respecto, que hay una comisión por posición deudoras. Se refiere también al importe de las cuotas, a la primera cuota de ajuste, a distintas condiciones difíciles de entender, a lo que la gestora únicamente dice que son todas más o menos iguales que las de la primera escritura pública.

Resulta destacable la minuciosidad con la que el demandante analiza una a una las condiciones del borrador de la escritura pública y pregunta o puntualiza algo sobre cada una de ellas, refiriéndose expresamente el propio prestatario al tipo de interés fijo del primer año y al variable a razón del Euribor más 0,80 puntos de diferencial o el reducido del 0,35 por las bonificaciones. Ahora bien, cuando afirma que ' los límites a la variabilidad son una tontería ', si bien denota que advirtió y leyó la cláusula, la gestora no le saca del error que supone dicha afirmación, sino que guarda silencio y deja que el mismo demandante siga analizando las cláusulas. Resultaba exigible que la empleada del banco en aquel momento, en que escuchó la errónea calificación que le merecía al demandante la cláusula suelo, le explicara su significado pues era evidente que el prestatario no estaba comprendiendo su alcance y consecuencias para el contrato, que podría convertirse en un tipo fijo.

13.5. En el juicio, la misma gestora explica que no dijo nada cuando el cliente calificó la cláusula litigiosa de tontería porque, en aquel momento, nadie pensaba que los tipos de interés bajarían tanto que se podría llegar a aplicar la cláusula suelo. No podemos pasar por alto dicha omisión de información absolutamente relevante, pues como hemos concluido la ubicación de la cláusula suelo en el borrador, entregado dos días antes de la firma, sería adecuada y ello lo demuestra el hecho de que el demandante leyó la cláusula y a ella se refirió expresamente. Sin embargo, prueba de que nadie se la había explicado ni se hizo tampoco entonces es que la califica de tontería después de citar el tipo de interés variable, y la empleada del banco que tiene la oportunidad y el deber de explicar su real significado y consecuencias, al margen de la mayor o menor probabilidad de su aplicación, omite todo comentario. También en juicio la gestora afirma que se solía explicar las bonificaciones para reducir el diferencial y tipo mínimo que suponía la cláusula suelo de forma separada sin relacionarlas.

14. En definitiva, todo lo expuesto y razonado nos permite concluir que la información sobre la cláusula suelo proporcionada por la entidad demandada fue insuficiente, pues no resulta probado que los prestatarios conocieran el alcance y significado de la cláusula impugnada, entendiendo como tal el conocimiento de las obligaciones jurídicas que entrañaba el préstamo y que determinaban que se pudiera convertirse a la postre en un préstamo a interés fijo. En la medida que la entidad demandada no proporcionó información suficiente para que los demandantes pudieran comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



CUARTO. Costas procesales.

15. A pesar de la desestimación del recurso, entendemos que concurren dudas de hecho que justifican la no imposición de las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC . Se ordena la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia de 29 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 33 de Barcelona , que confirmamos.

No se imponen las costas del recurso al apelante por las razones expuestas y se ordena la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.