Sentencia CIVIL Nº 703/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 221/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 221/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 14 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 471/2018

PONENTE SR. PINAZO TOBES.-

S E N T E N C I A nº 703

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 10 de octubre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 221/2019, en los autos de juicio ordinario nº 471/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Granada, seguidos en virtud de demanda de SUMINISTROS ASFÁLTICOS DE GRANADA, S.L., representado por la procuradora doña Silvia Molino guerrero y defendido por el letrado don Tito Avilés López; contra GRANADA DE OBRAS Y PROYECTOS, S.L., representado por la procuradora doña María Victoria de Rojas Torres y defendido por el letrado Alfonso Labella Medina.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' -Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Teodoro frente a la entidad CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura de constitución de préstamo hipotecario, debiendo tenerla por no puesta, absteniéndose de utilizarla en lo sucesivo, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a recalcular el cuadro de amortización sin aplicación de la cláusula suelo y a reembolsar a los actores la cantidad indebidamente percibida por la aplicación de la cláusula suelo, que será debidamente calculado en ejecución, desde la fecha en que comenzó a aplicarse la cláusula suelo hasta la fecha en que la misma deje de aplicarse, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta su total pago.

Se imponen las costas a la parte demandada. '.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de febrero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 5 de abril de 2019se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad actora, apelante, fue declarada en concurso por Auto de 6 de junio de 2017. Consta acreditado que la entidad demandada, Granadina de Obras y Proyectos SL, comunico en el concurso la existencia de un crédito concursal, calificado como ordinario, por una factura a su favor de 30 de diciembre de 2006, por importe de 36.241, 01 euros. No se cuestiona el reconocimiento de tal crédito en el concurso, con la calificación solicitada, estando incluido en los textos definitivos en favor de la ahora demandada.

No se discute la deuda en concepto de principal reclamada por la demandante, por importe de 71.198, 05 euros. La sentencia apelada estima parcialmente la demanda, reduciendo del principal reclamado 36.241, 01 euros, es decir el importe de la factura de 30 de diciembre de 2006, apelando la entidad actora, que solicita que no se reduzca la cantidad por ella reclamada.

Alega la recurrente, que no ha tomado en consideración la sentencia recurrida la comunicación del crédito de la demandada en su concurso, y su reconocimiento, quedando incluido en los textos definitivos con la calificación como ordinario, estableciendo, como primera conclusión, que ello excluye la compensación, al descartarla la demandada, siendo contradictoria su actuación y contraria a sus propios actos.

Esta primera alegación debemos rechazarla, pues como establece la STS 129/2019 de 9 de marzo, tras indicar que ' Propiamente no existe ningún momento en el que necesariamente haya de optarse por la compensación, pero resulta lógico que si ya se cumplían los requisitos para la compensación al tiempo de la declaración de concurso, se solicite pronto, dentro de en un periodo razonable', estableciendo dicha Resolución a continuación que:' Esto no excluye que mientras no se verifique la compensación, por las razones que sean, el acreedor concursal pueda comunicar su crédito y este llegue a ser reconocido, sin que con ello pueda entenderse precluido el derecho a compensar'.

Es decir la comunicación del crédito y su reconocimiento, no impide, no hace precluir el derecho de compensación, y el efecto del reconocimiento del derecho de la actora, debería ser la modificación de la lista de acreedores, conforme a lo dispuesto en el artículo 97.3 de Ley Concursal (LC), 'además de en los demás supuestos previstos en esta ley', estableciendo el artículo 58 LC que 'producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella', evitándose así la situación de enriquecimiento injusto alegada en la apelación.

Por otra parte debemos tomar en cuenta, en la interpretación del artículo 58 LC, STS 129/2019 de 9 de marzo y STS 46/2013, de 18 de febrero que:

'Los efectos de la compensación se producen de forma automática o ipso iure, con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia ex tunc, pero este automatismo va referido a su eficacia más que al modo de producirse la misma. De tal forma que este efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, si bien en ese momento actuará como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. Así se entiende que la Ley prohíba, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después'.

Por ello, debemos estimar admisible la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después. Sin embargo, al mismo tiempo debemos constatar que la compensación no se ha hecho valer por la acreedora reciproca en el concurso, no produciéndose en su seno ningún efecto derivado de la compensación, debiendo en caso de controversia, artículo 58 LC, resolverse a través de los cauces del incidente concursal, siendo competente para su resolución el Juez del Concurso.

Aunque no entendemos muy bien la invocación por la demandante, respecto de la errónea valoración de la prueba testifical, cuando realmente en el concurso se ha reconocido la existencia de la deuda compensada en la instancia, en favor de la demandada como crédito concursal, nacido y eficaz antes del concurso, consistente en el pago de una cantidad de dinero sobre la que no se discute su cuantía, determinada antes de la declaración del concurso, y vencida antes de tal declaración, cumpliéndose en consecuencia con los requisitos para su compensación, en los términos exigidos en el artículo 58 de la LC, lo cierto es que tal compensación no puede declarase aún en este procedimiento, dando por pagada la cantidad concurrente, cuando no se ha hecho valer la compensación de la deuda de 36.241, 01 euros en el concurso de Suministros Asfalticos de Granada SL, por Granadina de Obras y Proyectos SL, resultando además solo de lo actuado, que la demandante se opone a la compensación, que aunque no parece hacerlo de manera justificada, no puede resolverse en este procedimiento, correspondiendo la Resolución de la controversia existente al respecto por el Juez del Concurso.

Por ello, debemos estimar el recurso, siendo también cierto el riesgo de enriquecimiento injusto que pone de manifiesto la actora, mientras la compensación no se haga efectiva por la demanda en el concurso de la demandante, haciendo desaparecer en consecuencia el crédito correlativo reconocido a su favor en aquel procedimiento. Siendo solo competente el Juez del concurso para resolver la controversia, que sin duda debemos estimar ahora concurrente, sobre la compensación alegada, en definitiva, no puede ser reconocida ni admitida en este juicio. No obstante, reconocido el pago de la deuda a la demandada en el concurso de la demandante (por compensación), tal pronunciamiento, que en otro caso indebidamente carecería de efectos, en su caso deba surtir efectos en la ejecución, como acreditativo del pago en el mismo importe de la deuda que corresponde a la actora concursada en este procedimiento.

Por último indicar, en relación con la doctrina invocada en la sentencia apelada, que no podemos dar como probado que estamos ante un caso excluido del régimen de compensación examinado en el artículo 58 LC, ya que no podemos dar por acreditado que nos enfrentemos ante la liquidación de una misma relación contractual, ni ante la liquidación de una única relación contractual. Los créditos que se pretende compensar solo podemos establecer que provienen de relaciones contractuales distintas, aunque se enmarquen en una relación comercial fluida entre los litigantes. Es más tal situación es la única que podemos estimar justificada en este caso a tenor de la prueba testifical practicada.

No estamos ante un supuesto de liquidación de una única relación contractual, de la que han surgido obligaciones para una y otra parte, cuando la demandada comunica su crédito en el proceso concursal, sin vincularlo a la liquidación de una determinada relación contractual, de la que, según ahora indica, no existiría saldo alguno a su favor.

Como en el caso de la STS de 19 de julio de 2016, siguiendo la doctrina de la STS de 26 de marzo de 2015, la demandada queda vinculada por su actuación dentro del concurso y en concreto por el contenido de su comunicación del crédito y su no impugnación de la lista de acreedores, de las que solo podemos establecer que su deuda no surgía por una determinada relación contractual, que según sostiene ahora no determinaba ningún saldo a su favor.

SEGUNDO: No cabe apreciar la incongruencia omisiva alegada por los costos de cobro reclamados ( STS 12 de noviembre de 2008, 16 de diciembre de 2008, 28 de junio y 16 de noviembre de 2010), al no seguirse por la apelante el cauce que permite denunciarla por vía de recurso, recordando la penúltima de las resoluciones reseñadas que:'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'.

TERCERO:No procede imponer las costas devengadas en primera instancia, dadas las dudas que en definitiva subsisten en cuanto a la procedencia de la compensación, que deberá resolverse en el proceso concursal, determinado en definitiva el importe realmente pendiente de pago por la demandada.

Conforme a lo dispuesto en el 398.2 LEC, estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en el recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de Suministros Asfálticos de Granada SL revocando parcialmente la sentencia de 19 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Granada, en el procedimiento ordinario 471/18 de que dimana este rollo, únicamente en cuanto procede fijar en 71.198, 05 euros el importe que debe abonar la demandada, sin perjuicio de que reconocido el pago de la deuda a la demandada de 36.241.01 euros, en el concurso de la demandante (por compensación), tal pronunciamiento en su caso deba surtir efectos en la ejecución, como acreditativo del pago en el mismo importe de la deuda que corresponde a la actora concursada en este procedimiento, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada no afectados por la estimación parcial del recurso.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos