Sentencia CIVIL Nº 703/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1263/2018 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MALAGA.

JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 239/2016.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1263/2018.

SENTENCIA Nº 703/2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

D. ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a veinticinco de julio de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 239/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos a instancia de Don Romeo, representado en el recurso por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo y defendido por el Letrado D. Salvador Martín Gámez, contra Doña Silvia, representada en el recurso por el Procurador Don Luis Benavides Sánchez de Molina y defendida por la Letrada Doña Amalia Benavides Sánchez de Molina, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 239/2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO:Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Romeo contra Dª. Silvia, imponiendo las costas al actor."

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 9 de julio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada en cuanto que desestima la pretensión modificadora tendente a la extinción, o en su caso, la reducción a 200€ de la pensión compensatoria establecida en favor de Doña Silvia a cargo del apelante. Advierte infracción del artículo 100 CC al entender que se ha producido una modificación sustancial en las circunstancias económicas del apelante que fueron adoptadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga en el procedimiento de divorcio número 865/2012, Sentencia dictada en enero de 2013 y ratificada por la Audiencia Provincial en Sentencia de 9 de diciembre de 2014, quedando establecida la pensión compensatoria en la cantidad de 700 € teniendo en cuenta la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio de 2010 considerando que el apelante era capaz de generar más de 2.000 € mensuales. Alega error en la Juzgadora a la hora de determinar qué momentos han de ser tenidos en cuenta a los efectos de analizar la alteración de las circunstancias económicas de las partes que ni siquiera llega a establecer. Indica que resulta evidente dicho error cuando refiere la Juzgadora de instancia que sólo se presentan las rentas del año 2010 y de 2014, manifestando que la renta de 2010 establece un rendimiento neto positivo de la actividad de 14.806€ y la renta de 2014 un rendimiento neto negativo de la actividad de - 27.116,40 €, por lo que no resultan similares, existiendo entre ambos una diferencia de 41.922,40 €. Yerra también la Juzgadora, según indica, al manifestar que sólo presentó las cuentas de pérdidas y ganancias de 2015 y que éstas arrojaban un rendimiento neto de negocios de 44.066,09 € pues el resultado de la explotación resultó ser negativo por importe de -1.951,72 €, lo que no ha sido tenido en cuenta, aportándose igualmente la renta de 2015, pese a afirmar la Sentencia que no se ha aportado. En los mismos términos, se refiere al error de la Juzgadora de instancia respecto de la valoración de la prueba al manifestar que los ingresos de 2016 fueron de 60.981,75 €, cantidad referida a los ingresos brutos siendo el neto de la actividad de 6,45 € así como al error de los ingresos en 2017 al señalar aquella que fueron 96.009,99 € siendo que dicha cantidad viene referida a los ingresos brutos cuando el rendimiento neto fue de 3.482,78 €. Respecto a la manifestación realizada en Sentencia al referirse al volumen de negocios del actor que, para atender a la demanda, necesitó adquirir productos a terceros ganaderos lo que evidencia la rentabilidad, se señala por el apelante que dicho dato no puede ser tenido en cuenta de forma individualizada y fuera del contexto de una actividad comercial, indicando que la necesidad de compra de huevos a terceros proviene precisamente de la poca producción de sus propias gallinas ponedoras siendo una práctica comercial habitual a fin de no desatender la demanda de sus propios clientes, siendo tal práctica necesaria aun cuando el margen comercial sea ínfimo, como es el caso, sin que haya sido contemplado por la Juzgadora de instancia que de un total de 40 facturas emitidas en 2017, 25 de ellas se encuentren impagadas. La parte apelada interesa la desestimación de la petición realizada indicando que en su demanda el apelante no aporta prueba alguna que indique que su situación económica ha cambiado pero lo que sí prueba es un cambio de actividad empresarial iniciada tras abandonar voluntariamente una lucrativa empresa dedicada a la instalación de microclimas en espacios abiertos para instalar en una finca propiedad del matrimonio en una tercera parte, una granja de gallinas ecológicas dedicadas a la producción de huevos ecológicos que dice no reportan beneficio alguno, lo que no prueba. Refiere que también tiene una producción de estevia, vendiendo no sólo los huevos ecológicos sino también la carne de los pollos, la citada estevia, frutas y verduras, aceites y aceitunas. Respecto a sus declaraciones fiscales señala que intentó ocultar sus ingresos siendo éstos mucho más elevados por lo que sus declaraciones de IRPF no son constitutivas de prueba alguna, trabajando la pareja del apelante para el mismo, por un salario anual de 10.555,50 € más 1.805,75 € de seguros sociales, incompatible con la penosa situación económica que dice atravesar, tal y como se indica en el documento número 15 aportado con su demanda. Refiere que el hecho de auxiliarse de otra empresa para poder servir a sus propios clientes demuestra que el negocio es más que rentable apreciándose en sus declaraciones de IRPF un incremento en los ingresos de la producción que han aumentado de 2015 a 2016 en 36.000 €. Respecto a las facturas emitidas señala que todas las facturas del 2010 las ha cobrado gracias al Plan de Pago a Proveedores del RD 4/2012. En suma, indica que la alteración de circunstancias que alega para extinguir o reducir la pensión compensatoria de su ex esposa no existe. Respecto a la señora Silvia refiere que no tiene profesión ni oficio, no tiene titulación, preparación ni experiencia salvo la dedicación al hogar y la atención de sus hijos así como al que fue su marido durante casi 30 años por lo que el desequilibrio persiste. En este sentido, indica que carece de pensión ni la tendrá al no tener cotización a la Seguridad Social, limitándole mucho el acceso a puestos de trabajo por su salud, la cual ha empeorado en este tiempo. Añade que el dinero que la hija repartió entre los progenitores cuando vio que el padre se lo estaba llevando todo, fue la mitad de los productos financieros que tenía el señor Romeo, si bien dicho dinero es menos de lo que le correspondía de la totalidad de lo que había en las cuentas corrientes y de lo que se ha quedado el apelante, habiendo empleado la apelada dicho dinero para sobrevivir al no pagar la pensión compensatoria el señor Romeo desde prácticamente el principio. Por ello, manifiesta que a los meses del dictado de la Sentencia de divorcio tuvo que plantear un primer procedimiento de ejecución, el número 572/2013 por el cual consiguió embargar 2.100 € el 28 de mayo de 2013 y 754,90 € el 14 de agosto de 2013, dejando posiblemente el apelante las cuentas sin saldo y, como seguía sin abonar la pensión, la apelada hubo de plantear un nuevo procedimiento, el nº 1387/2015 por el cual se embargó la cantidad de 4.234,63€ el 19 de diciembre de 2014; 1.249, 81 € el 20 de octubre de 2016; 444,43 euros el 8 de marzo de 2017; 129,24 € el 12 de mayo de 2017 y 406,11 € el 28 de septiembre de 2017.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Muestra su disconformidad el apelante con pronunciamiento de la Sentencia relativo a la desestimación de la pretensión extintiva del derecho compensatorio que viene establecido, a su cargo, y en favor de doña Silvia, en cuantía de 700 euros mensuales, prestación económica que, a su juicio, debe quedar extinguida como se suplicaba, con carácter principal, en la demanda rectora de esta Litis y reproduce en la alzada, solicitando como petición subsidiaria, la reducción a 200€ mensuales.

Con la finalidad de ofrecer mejor respuesta al apelante, que en definitiva, viene a alegar que la Juzgadora a quo, al razonar que no se ha probado que concurra alteración alguna en la situación concurrente en el obligado, en relación la que cada uno de ellos tenía al tiempo de la Sentencia cuya modificación se pretendía, ha incurrido en error de valoración de la prueba y con ello, en error al desestimar esta pretensión de la demanda, hemos de comenzar la resolución del recurso señalando que no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la LEC, establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( STC 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en este caso los referidos preceptos, así como el artículo 775 de la LEC. Sentado lo anterior, debe, asimismo, recordarse que, en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.

La doctrina expuesta, ha de relacionarse con lo regulado expresamente para la pensión compensatoria en el artículo 101 del código Civil que contempla, para la extinción del derecho compensatorio regulado en el artículo 97 del Código Civil, entre otros supuestos que no vienen al caso, el del cese de la causa que lo motivó, es decir, la desaparición del desequilibrio económico que en su día llevó a establecer en favor de la esposa y a cargo del marido la pensión compensatoria que se cuantificó en la suma de 700 euros mensuales, y, en el supuesto que enjuiciamos, resulta de meridiana claridad que no se ha probado por el demandante y al mismo incumbía, ex artículo 217 de la LEC, que haya desaparecido la situación de desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial que en su día llevó a establecer en favor de la esposa pensión compensatoria, ni que concurra alteración sustancial de circunstancias, dotada de las características jurisprudenciales expuestas, en relación con la capacidad económica de ambos litigantes y con la situación laboral de los mismos, que autorice la estimación de la pretensión modificativa articulada por el señor Romeo, en virtud de la cual pretendía, con carácter principal, la extinción de la pensión compensatoria o subsidiariamente, la reducción a 200€ mensuales. En efecto, la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa en sentencia de 23 de enero de 2013, ratificada por la Sentencia de esta Sala de fecha 9 de diciembre de 2014, se cuantificó en 700 euros mensuales y no se sujetó a límite temporal alguno, partiendo de la propia declaración de IRPF del apelante a cuyo tenor en base al sistema de módulos del ejercicio de 2010 se cuantifican los ingresos del actor en 15.000€ anuales y lo que ha resultado acreditado en la litis es que permanece el desequilibrio derivado de la ruptura marital en perjuicio de la esposa, ya que de la documental aportada a los autos no se ha acreditado la desaparición de tal desequilibrio pues la esposa continúa sin acceder al mercado laboral y en las mismas condiciones incrementadas por la edad y empeoramiento de estado de salud que tenía a la fecha de la sentencia de divorcio y el actor no ha presentado prueba de suficiente entidad como para desvirtuar la sólida argumentación ofrecida por la Juzgadora a quo. Así, en primer lugar, hemos de resaltar que el momento comparativo al que ha de atenerse no es como sostiene el recurrente la franja temporal 2010-2015 sino la fecha de la sentencia que se trata de modificar pues es en dicha fecha cuando se valoraron las circunstancias económicas que determinaron la fijación y la cuantía de la pensión compensatoria que hoy se pretende extinguir, o en su caso subsidiariamente, reducir. A tenor de la Sentencia emitida por esta Sala en fecha 9 de diciembre de 2014, el actor presentó la demanda de divorcio en fecha 26 de junio de 2012 ( Fundamento de Derecho Tercero), recayendo Sentencia de divorcio en la instancia en fecha 25 de enero de 2013, sentencia que recurrida por el actor dio lugar a la Sentencia emitida por esta Sala de 9 de diciembre de 2014, por lo que habrá de tenerse en cuenta las circunstancias económicas acaecidas desde enero de 2013 hasta la fecha de presentación de la demanda de modificación de medidas en febrero de 2016 y en este juicio comparativo, hemos de señalar que el actor no ha presentado datos suficientes como para acreditar la disminución de su capacidad económica partiendo la sentencia de instancia en la que se tiene por acreditado unos ingresos mensuales de más de 2.000€. Si leemos con detenimiento la Sentencia emitida por esta Sala que confirmaba la de instancia, debemos señalar que a tenor del Fundamento de Derecho Segundo, el propio actor sostenía en aquel entonces percibir unos ingresos de 15.000 € anuales acompañando a tales efectos la declaración del IRPF en base al sistema de módulos del ejercicio 2010 si bien en la alzada pretendió introducir una nueva realidad fáctica, cual era que no ejercitaba ninguna actividad económica desde el año 2011, extremo que al no haber sido alegado en la demanda resultó inatendible. Leída con detenimiento dicha Sentencia en ella se expone que'Por otra parte, respecto al importe fijado, en el interrogatorio de ambos litigantes ha quedado acreditado que tras la ruptura de facto del matrimonio a mediados de 2011, por acuerdo entre las partes, la esposa disponía de 720 € mensuales de la cuenta común en la que se ingresaban los beneficios obtenidos por el esposo de su actividad empresarial, la que se considerada adecuada a los 30 años que ha durado el matrimonio durante los cuales la esposa ha estado dedicada exclusivamente al cuidado de la familia y del hogar, careciendo por esa causa de formación profesional alguna, lo que hace inviable a priori que con 57 años (en el momento de la ruptura conyugal) pueda acceder a un puesto de trabajo remunerado. Es cierto que no han quedado acreditados cuales sean los ingresos actuales del demandante por sus actividades empresariales, cuestión que ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al demandante acreditar su capacidad económica y el alegado empeoramiento sustancial de la misma en el transcurso de los seis meses desde que se formula la demanda hasta la celebración del acto del juicio, y siendo éste el hecho que permanece incierto, es el demandante la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, sin que pueda tener acogida los argumentos recurrentes referidos a que ahora está la empresa a nombre del hijo, cuando es el propio demandante el que explica en prueba de interrogatorio que la razón de ello era que le concedieran un préstamo al hijo, esto es, un mero cambio formal que no implica que el beneficiario de la actividad empresarial no siga siendo el demandante recurrente, máxime cuando está igualmente reconocido que a ese hijo abona un sueldo de 1.100 € mensuales procedentes de la misma cuenta.'.

Tales son los parámetros de los que hay que partir para analizar si ha existido una alteración sustancial que provoque la extinción o, en su caso, subsidiariamente, la reducción de la pensión compensatoria a lo que esta Sala ha de dar una respuesta negativa por las siguientes razones. Se presenta por el actor apelante solicitud de alta de IAE en tres tipos de actividades empresariales, dos de ellas en fecha 01/04/2014 y la tercera en fecha 8/08/2013, figurando igualmente de alta en una cuarta actividad, actividad agrícola de carácter no económica, en fecha 08/08/2013.

De la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2010 se desprende que el actor tributaba en un sistema de rendimientos por módulos ascendiendo el rendimiento neto reducido a 14.806 euros, sin embargo se observa, en los presentes autos, que presenta la declaración de IRPF de forma parcial puesto que se ha omitido la presentación de las páginas cinco y siete a nueve de su declaración.

De la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2014 se desprende que el actor tributa en régimen de estimación directa simplificada, ascendiendo los ingresos de la explotación a 18.493,68 euros, figurando como gastos fiscalmente deducibles consumos de explotación cuantificados en 12.068,63 euros; sueldos y salarios cuantificados en 13.329,69 euros y otros servicios exteriores en 9.098,43 euros por lo que el rendimiento neto reducido total de las actividades económicas en estimación directa simplificada ciertamente es de - 27.115,40 euros.

De la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2015 se desprende que el actor tributa en régimen de estimación directa simplificada, figurando ingresos de la explotación ascendientes a 60.981,75 euros, constando como gastos fiscalmente deducibles consumos de explotación cuantificados en 3.235,53 euros; sueldos y salarios cuantificados en 14.105 euros y otros servicios exteriores en 36.695,53 euros por lo que el rendimiento neto reducido total de las actividades económicas en estimación directa simplificada ciertamente es de 6,45 euros, figurando igualmente reducción por pensión compensatoria en favor del cónyuge por importe de 8.400 euros. Asimismo, se refleja una segunda actividad en la que los ingresos de explotación son 168,78 euros y los gastos fiscalmente deducibles en igual importe, ascendiendo el rendimiento neto a 160,34 euros.

De la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2016 se desprende que el actor tributa en régimen de estimación directa simplificada, ascendiendo los ingresos de explotación a 96.009,99 euros, figurando como gastos fiscalmente deducibles, consumos de explotación cuantificados en 8.587,93 euros; sueldos y salarios cuantificados en 14.259,18 euros y otros servicios exteriores en 63.730,35 euros por lo que el rendimiento neto reducido total de las actividades económicas en estimación directa simplificada ciertamente es de 1.401,46 euros. Asimismo, figura una segunda actividad en la que los ingresos de explotación son 2.029,03 euros y los gastos fiscalmente deducibles 2.190,86 euros ascendiendo el rendimiento neto a 2.081,32 euros.

Analizando la documentación presentada debemos confirmar la resolución recurrida pues nuevamente la opacidad sobre la capacidad económica del apelante determina que no pueda accederse a la pretensión articulada en el recurso de apelación ni con carácter principal ni con carácter subsidiario pues se desconoce la real capacidad económica del apelante y ello por cuanto que no solamente no se aportan las declaraciones de IRPF del año 2011 y 2012 previas a la sentencia de divorcio sino que la declaración del IRPF del año 2010 se aporta parcialmente. A ello, debemos añadir que la comparativa pretendida por el actor entre el ejercicio 2010 y los ejercicios 2015 y 2016 a través del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas no puede ser tal puesto que el sistema de tributación es distinto dado que en el año 2010 el régimen de tributación era por módulos y en los últimos ejercicios citados, la declaración de los rendimientos de las actividades económicas se efectúa en régimen de estimación directa simplificada, sin que el actor haya ofrecido una explicación al respecto más allá de la voluntad que le asiste de efectuar la declaración fiscal como a su derecho convenga. Igualmente, ciertamente la actividad empresarial que desarrolla parece incrementarse puesto que en el ejercicio 2015, los ingresos de la explotación ascendían a 60.981,75 euros y en el ejercicio 2016 ascienden a 96.009,99 euros, sin que tampoco se haya explicitado ni se haya presentado la justificación documental pertinente, relativa al importe de los servicios exteriores que contrata por valor de 63.730,35 euros siendo la situación, en cuanto a los sueldos y salarios de los empleados, muy similar o incluso mejor a la que tenía en el momento del divorcio en el que tenía empleado a su hijo por un salario de 1.100 € mensuales, según se refleja en la Sentencia, figurando en la declaración de IRPF de 2010 como personal asalariado: 6.878,58 euros frente al importe de 14.259,18€ que figura como sueldos y salarios en el ejercicio 2016. Por otro lado, a tenor de los datos emitidos por la Agencia Tributaria en el Ejercicio Fiscal 2014 se observa como el actor está dado de alta en el I.A.E. en cuatro tipos de actividades, tres de ellas empresariales, presentando como documental la Cuenta de Pérdidas y Ganancias Pymes del ejercicio 2015, no habiendo sido legalizada en el Registro Mercantil y si bien es cierto que no existe obligación fiscal para ello por cuanto que el actor tributa en régimen de estimación directa simplificada, es igualmente cierto que al no estar legalizada y no haberse presentado paralelamente las facturas y documentos acreditativos de la realidad contable que allí se refleja, no pasa de ser un documento de creación unilateral del apelante y como tal así debe ser valorado, pudiendo haber presentado el actor documentación justificativa al efecto puesto que le asiste el principio de disponibilidad y facilidad probatoria consagrado en el artículo 217.7 LEC sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25 del Código de comercio a cuyo tenor todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, contabilidad que no ha sido debidamente presentada pues lo presentado constituyen datos sesgados en relación a la totalidad de su situación contable. Por otro lado se observa como en la facturación figura en el balance del ejercicio 2015 de sumas y saldos la entidad la facturación a 'Ecológica Los Pedroches Sociedad Cooperativa Andaluza' por importe de 13.574,08 euros (folio 67) y en el año 2017 un importe similar de 14.996,18 euros y 5.391,36 euros (folios 264 y 265) por lo que se observa que el volumen de facturación es muy similar en ambos años, sinq ue tampoco se haya acreditado el margen de beneficio comercial que le reporta.

Por otro lado la situación de doña Silvia no ha cambiado puesto que continúa sin acceder al mercado laboral, figurando como demandante de empleo, contando en la actualidad con 64 años, sin mas ingresos que los derivados de la pensión compensatoria establecida, por lo que con los datos actuales no podemos determinar que haya desaparecido la situación de desequilibrio que permita la extinción de la pensión compensatoria y tampoco la disminución del derecho compensatorio al no haber acreditado el apelante, como venía obligado, cuál es su real capacidad económica actual por lo que no cabe estimar probada una disminución sustancial de la misma dado que se hace imposible llevar a cabo el preceptivo juicio comparativo. La opacidad probatoria con la que se ha conducido el recurrente, presentando datos sesgados, no puede beneficiar a dicha parte en detrimento de la adversa, pues era él la parte obligada a probar su verdadera capacidad económica y no la demandada, dada además la facilidad probatoria en tal sentido, prueba que el recurrente no ha llevado a cabo y, en consecuencia, no cabe estimar probados los presupuestos de necesaria concurrencia para el acogimiento de las pretensiones modificativas por el mismo deducidas, como con acierto resuelve la Juzgadora a quo. Por otra parte, el mero transcurso del tiempo, como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencia de 3 de octubre de 2008), no es factor determinante para poner fin a la pensión compensatoria reconocida en favor de un cónyuge, porque lo relevante no es el dato objetivo del transcurso o paso del tiempo, sino la posibilidad del cónyuge acreedor de superar el desequilibrio económico que justificó en su día la fijación del derecho, alcanzado independencia económica, lo cual no cabe apreciar en el supuesto que nos ocupa, en el cual, reiteramos, pese al tiempo transcurrido, el demandante no ha probado ni la desaparición del desequilibrio, ni alteración sustancial en la capacidad económica de ninguno de los litigantes, estimando la Sala, en consecuencia, que la Juzgadora a quo no ha incurrido en error valorativo de la prueba, desde cuya óptica, por demás, el recurso de apelación devendría inestimable, pues, como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que la juzgadora a quo, al valorar la prueba, no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales, siendo la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia ajustada al resultado que ofrecen los medios de prueba practicados en el procedimiento y a las reglas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC, por lo que no puede ser corregida en esta alzada.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Romeo frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 239/16, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.