Sentencia CIVIL Nº 703/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 831/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/021365
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0021365
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 831/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001033/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: ASOCIACION CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA-ACUV
Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ
S E N T E N C I A N.º 703/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a dos de mayo de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5001033/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA
LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO, apelante - demandado, representada por el procurador D.
PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendida por el letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra
ASOCIACION CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA-ACUV, apelada - demandante, representada
por la procuradora D.ª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por el letrado D. JOSE IGNACIO

VELASCO DOMINGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de marzo de 2018 . Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra.
Magistrada Dª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 12 de marzo de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: -Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales, Sra. Basterreche Arcocha, en representación de 'ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA/ACUV', frente a la entidad CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO y, en consecuencia: -DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO , por abusividad, de la Cláusula Tercera Bis - in fine - del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 31 de mayo de 2005, que establece lo siguiente: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento, ni inferior al DOS CON CINCUENTA por ciento nominal anual'.

-CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración de nulidad y a eliminar la referida Cláusula Tercera Bis - in fine - del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, absteniéndose en el futuro de aplicar dicha cláusula manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades que, en aplicación de la Cláusula Tercera Bis - in fine - haya abonado en exceso respecto de las que hubiera tenido que abonar mediante la aplicación del tipo de interés variable concertado, esto es, el tipo de referencia más el diferencial establecido, según cálculo a efectuar en ejecución de sentencia. Dichas cantidades devengarán los siguientes intereses, que serán calculados en ejecución de sentencia por la demandada mediante la realización del correspondiente cuadro de amortización: (i) el interés legal del dinero respecto a las cantidades cobradas en exceso desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia y (ii) el interés de mora procesal desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago en los términos del art. 576 LEC .

- DECLARO LA NULIDAD del acuerdo transaccional suscrito entre las partes en fecha 28 de julio de 2015, en lo concerniente a la renuncia de acciones por los prestatarios.

-DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta y Sexta, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 31 de mayo de 2005.

-CONDENO a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusulas Quinta y Sexta, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO a abonar a la parte actora un total de 344,55 EUROS desglosados de la siguiente forma: · ·170,26 EUROS por aranceles de notaría.

· ·174,29 EUROS por gastos de tasación.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

- CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 9 de abril de 2019 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de CAJA LABORAL POPULAR se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se revoque la misma y se desestime en su lugar la demanda interpuesta, salvo en lo relativo a la cláusula sexta del contrato, aduciendo en apoyo de esta pretensión que se discrepa en la fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada, ya que es determinada, ascendiendo el interés económico del pleito ex artículo 252.2 de la LEC a 1838,38 euros, siendo improcedente la estimación de las pretensiones referidas a la nulidad de la cláusula suelo-techo y restitución de cantidades sin paralela declaración de nulidad del acuerdo transaccional, sindo plenamente válido el acuerdo transaccional alcanzado, siendo la renuncia contenida en el acuerdo clara, contundente e inequívoca, invocando a estos efectos la STS nº 205/2018 y otras sentencias; y en cuanto a la cláusula de gastos litigiosos es plenamente válida, siendo el prestatario quién solicitó los servicios del Notario y del Registrador, resultando improcedente la restitución de unas cantidades que nunca recibió la mercantil demandada, estableciendo la sentencia una improcedente reserva de liquidación de cantidades en ejecución de sentencia, no procediendo la imposición de costas a esta parte por concurrir serias dudas de derecho en cuanto a la virtualidad del acuerdo transaccional.



SEGUNDO.- A fin de resolver adecuadamente las cuestiones que subyacen en el recurso, debe recordarse que el día 31 de mayo de 2005 D. Gonzalo y DOÑA Emma suscribieron con IPAR KUTXA RURAL S.COOP DE CREDITO un préstamo hipotecario por importe de 60.000 euros, para la adquisión de su vivienda habitual, con un plazo de amortización de veinticinco años, a devolver en trescientas cuotas mensuales, suscribiendo posteriormente a dicho otorgamiento, en fecha 28 de julio de 2015, ambos prestatarios con CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CREDITO, el documento denominado ACUERDO TRANSACCIONAL que obra a los folios 48 y 48 vto, del tenor literal siguiente: '1.- Que mediante escritura notarial LABORAL KUTXA concedió a la parte prestataria un préstamo hipotecario, con el nº NUM000 , de 60.000 euros de principal, en las condiciones que se especifican en dicha escritura y que son conocidas por los comparecientes.

II.- Que los intervinientes conocen los diferentes pronunciamientos judiciales habidos hasta la fecha con respecto a cuestiones relacionadas con los límites a la variación del tipo de interés a aplicar al préstamo, y en especial el fallo dictado en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 .

III.- Que habiendo recibido por parte del prestatario una solicitud para dejar de aplicar los límites a la variación de los tipos de interés, mínimos y máximos, pactados en la escritura del préstamo antedicho, y tras diversas conversaciones y en base a razones de oportunidad y consideración comercial de LABORAL KUTXA frente a los prestatarios; ambas partes CONVIENEN
PRIMERO.- LABORAL KUTXA se compromete y obliga irrevocablemente a no aplicar a partir de la firma del presente documento y con repercusión en la siguiente cuota a la misma, los límites a la variación de los tipos de interés pactados en la escritura del préstamo arriba indicado, quedando sin efecto el último párrafo de la Cláusula Tercera Bis - Variabilidad del tipo de interés en donde se establecia que 'el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15,000 por ciento ni inferior al 2,500 por ciento nominal anual'; este párrafo transcrito y entrecomillado perderá vigencia durante toda la vida del contrato.

La no aplicación del último párrafo de la referida cláusula tercera bis (cláusula suelo y techo) por parte de la entidad bancaria supone una novación modificativa de dicha cláusula razón por la que el demandante ha recibido de LABORAL KUTXA, la oferta vinculante correspondiente.



SEGUNDO.- Que, correlativamente, todos los intervivientes se obligan con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra índole por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado en el convienen primero.



TERCERO.- Se acuerda como pacto esencial del presente convenio el que ambas partes guarden la más estricta confidencialidad tanto respecto de los datos personales de los implicados que constan en el presente documento, como del contenido de los acuerdos del mismo y las razónes que los han motivado.' En la demanda se alegaba que el referido Acuerdo era nulo de pleno derecho y se interesaba su nulidad por ser absolutamente perjudicial para el prestatario y beneficioso únicamente para la entidad bancaria, que se quitaba de encima el problema de la cláusula suelo sin devolver cantidad alguna, no pudiendo otorgarse validez a lo que es radicalmente nulo, ni convalidarse, siendo igualmente nula la renuncia al ejercicio de acciones.

Caja Laboral Popular se opusó a la demanda invocando la plena validez del acuerdo Transaccional suscrito entre las partes, oponiéndose también al resto de reclamaciones, habiendo considerado la sentencia apelada que el referido acuerdo novatorio, con su renuncia de acciones y la suspensión de la cláusula sexta, fué llevado a cabo de forma abusiva, perpetuando una situación extrajurídica nula para los consumidores, vulneradora de la normativa europea y nacional, habiendo llevado a cabo los prestatarios una renuncia sobre un objeto sobre el que no se podía transigir, declarando por ello la nulidad del referido acuerdo extrajudicial.



TERCERO.- A la vista de estos antecedentes jurídicos, como esta misma Sala ya estableció en su Sentencia nº 364 de 2019, de 4 de marzo de 2019 , del contenido del acuerdo suscrito entre las partes el día 28 de julio de 2015 se deduce que no constituye propiamente una novación, sino una transacción, en la medida en que el acuerdo se alcanzó en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo, tras haberse dictado la sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo , con sus efectos retroactivos y sus consecuencias en la litigiosidad posterior, lo que explicaba el clima de incertidumbre y el ánimo de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la novación, por lo que, en lo que se refiere al acuerdo litigioso de 28 de julio de 2015, resultan especialmente significativas las consideraciones que se establecen en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 205/2018, de 11 de abril al decirse: '5.- Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

Lo que distingue sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'.

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1999 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos' En este sentido es como la Jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transación entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transación, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será èste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos,' doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.' De particular interés en sentencias en relación con la cuestión controvertida resulta la STS de 13 de septiembre de 2018 (nº 489/2018 ), conforme a la cual: 2.- La nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario de 9 de mayo de 2008, lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril . El efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrada en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule el consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restiuirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esta cláusula.

La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, depués de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.

3. Conviene advertir que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.

4. Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad.

El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacia, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de este defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.'

CUARTO.- Sentadas las anteriores considerciones, debe asimismo recordarse que durante el juicio celebrado en su dia, D. Gonzalo manifestó no recordar lo que se le explicó cuando concertaron el contrato de préstamo, no recordando tampoco cuando se le aplicó el tipo mínimo, habían pasado 12 años o más, vió que bajaba la cuota, cree que era por el euribor, y al ver luego que no bajaba no se preocupó, hasta que un familiar le contó que el euribor estaba más bajo de lo que le estaban cobrando y que había habido una sentencia y que a ver si se lo podian quitar, y en cuanto al acuerdo para eliminar la cláusula suelo, fué a la Caja a reclamar para que se la quitarán y hacía eso o no se lo quitaban, si está firmado el acuerdo lo firmó, pero no hubo simulación alguna, llevándose una copia a su casa para que la firmara su mujer.

Y en términos parecidos se expreso su esposa Dña. Emma , señalando que decidieron reclamar al hacerse público el problema y salir en los medios de comunicación y en cuanto al Acuerdo posterior, fué su marido el que hizó los trámites, ella no fué a la oficina ni intervino.

Por último, D. Abilio empleado de la mercantil bancaria, y que intervino en la negociación del Acuerdo Transaccional manifestó que la entidad propuso a los clientes eliminar la cláusula suelo y las condiciones para ello, lo que conllevaba la confidencialidad del acuerdo y la renuncia a reclamar lo pagado de más, esto último se dejaba claro desde el principio, firmó el documento y se lo explicó a los clientes, se trataba de un documento standard que se ofrecía a todos los clientes afectados por la cláusula suelo, y si no firmaban el acuerdo, continuarian con la cláusula suelo y a esperar acontecimientos, no recordando si les dijo lo que podrían haber percibido por la cláusula suelo, tampoco les informó sobre la cuestión prejudicial en relación con la devolución desde el principio del contrato.

Y en cuanto a los términos del acuerdo transaccional acordado entre las partes merece destacarse que en su exponendo segundo se refleja que 'los intervinientes conocen los diferentes pronunciamientos judiciales habidos hasta la fecha con respecto a cuestiones relacionadas con los límites a la variación del tipo de interés a aplicar al préstamo, y en especial el fallo dictado en la Sentencia del T.S. de fecha 9 de mayo de 2013 ' y en el tercero 'que habiendo recibido por parte del prestatario una solicitud para dejar de aplicar los límites en la variación de los tipos de interés, máximos y mínimos, pactados en la escritura del préstamo antedicho...' ......

ambas partes convienen ..... no aplicar a partir de la fecha del presente documento y con repercusión en la siguiente cuota a la misma, los límites a la variación de los tipos de interés pactados...... y la no aplicación del último párrafo de la cláusula tercera bis (cláusula suelo y techo) por parte de la entidad bancaria supone una novación modificativa de dicha cláusula, razón por lo que el demandante ha recibido de CAJA LOBORAL KUTXA la oferta vinculante correspondiente' Nos encontramos, por lo tanto y según se desprende de sus propios términos, ante un acuerdo que es muy claro en cuanto a que a partir de la firma del mismo, la cláusula suelo-techo hasta entonces vigente entre las partes, quedaba eliminada, manifestando ambas partes que 'se obligaban con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria, ya fuese administrativa, judicial o arbitral o de cualquier otra índole, por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en que tenga efecto lo pactado', implicando este acuerdo una genuina y verdadera transacción y no una mera modificación en los términos del contrato, al haberse eliminado de este una cláusula determinada, que había sido objeto de profusa atención en los medios de comunicación durante los años inmediatamente anteriores, y de numerosas controversias judiciales, acuerdo este que evidencia una clara y decidida voluntad conjunta de las partes de propiciar o favorecer una solución extrajudicial frente a eventuales conflictos futuros, tal y como esta misma sección, en su configuración originaria de Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, manifestó en su sentencia de 7 de mayo de 2018, en un supuesto similar, debiendo significarse a estos efectos que en este caso también se han cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción, pues los términos de lo convenido son claros y diáfanos, y además la prestataria renunciaba al ejercicio de eventuales reclamaciones futuras por razón o, con motivo de la cláusula suelo suprimida, lo que evidencia que la cliente conocía perfectamente los términos y el alcance de lo transigido y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevaba.

Y desde esta perspectiva, tal y como señala la STS 205/2018 de 11 de abril de 2018 , ambas partes contratantes quedan vinculadas por los términos del acuerdo y, por lo tanto, con renuncia al ejercicio de acciones futuras a cambio de la supresión de la cláusula suelo, y ello determina la imposibilidad de enjuiciar la situación previa a la transacción, precisamente por quedar vinculadas por lo transigido, con arreglo a las reglas generales de las obligaciones y contratos.

Siendo, por lo expuesto, plenamente válido y vinculante para las partes el acuerdo transaccional cuestionado y la correlativa renuncia a las acciones derivadas en la cláusula suelo-techo, deben desestimarse las pretensiones articuladas en la demanda en relación con la referida cláusula, lo que conlleva la estimación de este motivo de oposición a la sentencia apelada.



QUINTO.- En lo que se refiere a la cláusula quinta del contrato de gastos a cargo de la parte prestataria, transcrito en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada, y atendiendo a las alegaciones de la representación de Caja Laboral Popular, en cuanto a su validez, debe significarse que ya en las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo números 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , se declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiria una distribución equitativa, pues si bién el beneficiado por el prestamo es el clientey dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Sentado lo anterior, y cuestionándose en el recurso los efectos que deben atribuirse a la declaración de abusividad, de conformidad con lo establecido en las recientes Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo números 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , todas del dia 23 de enero, en lo que se refiere a los Gastos de Notaria, debe entenderse por aplicación de lo preceptuado en los artículos 63 del Reglamento Notarial y de la Norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989 de 17 de noviembre que aprobo el Arancel Notarial, que como la intervención notarial interesa a ambas partes, las costas de la matriz deberán distribuirse por mitad, pues el interes del prestamista es la obtención de un título ejecutivo ( artículo 512.2.4ª LEC .,) mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantia hipotecaria, a un interes inferior al habitual, sin garantia real'.

Y en cuanto a los Gastos de Tasación atendiendo igualmente a los criterios expuestos en las referidas sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , y aplicando el criterio de distribución equitativa, deberán atenderse por mitad entre prestamista y prestatario.

Aplicando los criterios anteriormente reflejados la mercantil demandada deberá reintegrar a los actores la mitad de los Gastos de Notaria, como establecía la sentencia apelada (170,26 euros) más la mitad de los Gastos de Tasación (87,15 euros), por lo que debe modificarse parcialmente la sentencia apelada sobre este criterio, por lo que la cantidad que finalmente deberá reintegrar CAJA LABORAL POPULAR a los actores por estos conceptos asciende a la suma de 257,41 euros.



SEXTO.- Por último cuestiona la representación de la recurrente la fijación de la cuantia del procedimiento como indeterminada, considerando que la misma es determinada, ascendiendo conforme al artículo 252.2 de la LEC a 1.838,38 euros.

'Con respecto a la determinación de la cuantía del proceso en nuesta sentencia de 25 de mayo de 2010 de la Sec. 5ª de esta Audiencia Provincial ya indicamos -dados los términos del artículo 255.1 LEC que faculta al demandado para impugnar la cuantía de la demanda cuando, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación - la improcedencia y por ende inadmisibilidad de una impugnación en supuestos de no concurrencia de dichas circunstancias, que es lo que aquí ocurre pues el proceso de que aqué se trata se tramitacomo juicio ordinario por razón de la materia ( artículo 249.1-5º LEC ) con independencia de la cuantía designada en la demanda, teniendo acceso al recurso de casación cuando se acredite interés casacional.

En la improcedencia de la impugnación cuando no se dan las circunstancias del artículo 255.1 LEC insistimos en sentencia de 2 de julio de 2012 en que además añadimos que, de haberse admitido aun incorrectamente, el incidente debe quedar resuelto en el acto de audiencia previa ( nº 2 del artículo 255 LEC ) en resolución que no es de las contempladas en el artículo 455 LEC , y no en sentencia, de tal manera que nos encontramos ahora con que no es dado directamente el recurso sostenido.

En esta línea se pronuncia también la SAP, de Pontevedra sección 1 de 14 de diciembre de 2018 diciendo 'La actora señaló en el fundamento jurídico A) 6º de su demanda que la cuantía era indeterminada, conforme a lo dispuesto en el art. 253.3 LEC ., ya que 'se ejercita como principal una acción puramente declarativa de nulidad de cláusulas abusivas cuyo impacto económico es inestimable e indeterminable en este momento. Y es que se derivan de la misma no solo obligaciones de dar, de carácter efectivamente pecuniario y con efectos retroactivos; sino también obligaciones de hacer y no hacer, con efectos tanto retroactivos, como a presente e incluso a futuro.... al tener que eliminar la cláusula de la escritura y privar a la demandada de repercutir a la parte actora cantidades que debe abonar aquella.' La demanda se admitió a trámite por decreto de fecha 4/07/2017, que acordó sustanciar el proceso por las reglas del juicio ordinario, sin aclarar si la decisión obedecia a la indeterminación de la cuantía o a la materia, o a los dos factores. Así, se indica: ' la parte actora, cumpliendo lo ordenado en el artículo 253.2 de la L.E.C ., ha expresado justificadamente en su escrito inicial la cuantía de la demanda, en concreto, ha señalado que la cuantía es INDETERMINADA así como la materia sobre la que versa la demanda a la vista de lo cual procede sustanciar el proceso por los trámites del juicio ordinario, según dispone el artículo 249 de la L.E.C .' La entidad demandada impugnó la cuantía en el razonamiento jurídico II del escrito de contestación a la demanda, al considerar que, de acuerdo con las facturas aportadas, había de fijarse en el importe de 4.176,74 euros, a que ascencia la suma de la cantidad reclamada en cuanto que satisfechas en aplicación de la cláusula de gastos.

En el acto de la audiencia previa, suscitada la cuestión de la cuantía del procedimiento, se desestimó por aplicación del art. 249.1.5 LEC , formulándose protesta. La sentencia se limita a hacer referencia a ese extremo.

En estas condiciones, el motivo debe ser rechazado de plano. La cuantía del procedimiento no es un punto sobre el que la sentencia debiera pronunciarse, ni, por tanto, cuya controversia pueda tener acceso a la segunda instancia a través del recurso de apelación.

Como señala el art. 255.2 LEC , en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio, en los términos previstos en el art. 422 del mismo texto legal . Pero cuando la cuantía no tiene reflejo en el procedimiento a seguir, al prever la ley la tramitación de un juicio ordinario en atención a la naturaleza de la cuestión litigiosa, de conformidad con el art. 249.1.5º LEC , la posible discusión sobre la cuantía litigiosa queda circunscrita a la repercusión que pudiera tener en relación con las costas del procedimiento, en cuyo incidente habrá de valorarse y resolverse la corrección de la cuantía apuntada por la parte actora e impugnada por la entidad demandada, a los efectos de determinar, junto con otros parámetros, la tasación de costas a que eventualmente hubiera lugar.' En cualquier caso, la sentencia de la Sec. 4ª de esta Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2018 se pronuncia en la consideración de estos procesos de cuantía indeterminada.

Por cuanto antecede el motivo de recurso debe ser desestimado.

Finalmente y en cuanto a la cuestionada reserva de liquidación de cantidades como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula cuarta y sexta, ningún pronunciamiento cabe establecer en esta resolución, pues ninguna reserva se contiene en la parte dispositiva de la sentencia apelada, en la que por cierto, tampoco se declaraba la nulidad de la cláusula cuarta del contrato, sino las de las cláusulas tercera, quinta y sexta.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente la sentencia disctada en primera instancia en los términos que se desprenden de las anteriores consideraciones.



SEXTO.- Habiéndose estimado parcialmente las pretensiones de la parte actora, y las de la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC , no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR, contra la Sentencia dictada el dia 12 de marzo de 2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo ) de Bilbao, en el Procedimiento Ordinario nº 1033/17, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud y con estimación parcial de la demanda interpuesta, se desestiman íntegramente las peticiones articuladas en la demanda en relación con la cláusula suelo-techo tercera del contrato, manteniéndose la validez del acuerdo transaccional sucrito entre las partes el día 28 de julio de 2015, y se rebaja a la suma de 257,41 euros la cantidad que la mercantil demandada deberá reintegrar a los actores como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula quinta de gastos, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a esta y no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0831 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 14 de Mayo de 2019, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.