Sentencia CIVIL Nº 703/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 282/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294466
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N.I.G.: 0801942120110019312
Recurso de apelación 282/2020 -B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 238/2019
Parte recurrente/Solicitante: Rebeca
Procurador/a: Alberto Cortizo Muñoz
Abogado/a: MARIA YOLANDA RODRÍGUEZ LEONIS
Parte recurrida: Torcuato
Procurador/a: Berta Jorba Pamies
Abogado/a: Francisco Javier Berzosa Hergueta
SENTENCIA Nº 703/2020
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Ana Mª García Esquius Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 28 de octubre de 2020
Ponente: Dolors Viñas Maestre

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de 5/11/2020 fecha es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por la representación de Torcuato contra Rebeca , se homologa judicialmente el acuerdo alcanzado por las partes y que a continuación se transcribe que modifica la sentencia de divorcio 29 de noviembre de 2011, nº 549/11, modificada en fecha 25 de febrero de 2015, dictada por este Juzgado, únicamente en los siguientes extremos, manteniendo el resto de pronunciamientos: - Se establece que la guarda y custodia del hijo menor, Carlos Jesús , será asumida por el padre, relacionándose de manera flexible con la madre, pero en todo caso, las estancias con la progenitora deberán coordinarse entre los progenitores, no obstaculizando el progenitor, que el menor esté en compañía de la madre, y garantizando que éste en todo momento se encuentre bajo la compañía y supervisión de uno de los progenitores.

- Se establece a cargo de la madre y a favor del hijo, la cantidad de ciento cincuenta euros (150) mensuales. La referida pensión será pagadera entre los días uno y cinco de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la padre, y será actualizada automáticamente únicamente al alza, con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Se mantiene la proporción de la asunción en los gastos extraordinarios que viene rigiendo hasta el momento.

- Se establece a cargo del padre y a favor de la hija mayor, Marí Trini , la asunción de la integridad del coste de los estudios de ésta hasta su finalización, siempre que los mismos sean seguidos por la hija con una diligencia y dedicación satisfactoria. Asimismo, y sin perjuicio de lo señalado, se establece una pensión de alimentos, a cargo del padre, de cuatrocientos (400) euros mensuales, por un tiempo de tres años, desde la notificación de la presente resolución. La referida pensión será pagadera entre los días uno y cinco de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la hija, y será actualizada automáticamente únicamente al alza, con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Se mantiene la proporción de la asunción en los gastos extraordinarios, que viene rigiendo hasta el momento.

Se recuerda a las partes, que en ningún caso se podrá proceder a la compensación de las pensiones a que cada uno vienen obligados.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.' La parte dispositiva del Auto de aclaración de 17/12/2019 es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO LA RECTIFICACIÓN de la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2019, en el Fallo con las siguientes rectificaciones: 'Estimando la demanda formulada por la representación de Torcuato contra Rebeca , se modifica la sentencia de divorcio 29 de noviembre de 2011, nº 549/11, modificada en fecha 25 de febrero de 2015, dictada por este Juzgado, únicamente en los siguientes extremos, manteniendo el resto de pronunciamientos:

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27/10/2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Incongruencia.

La sentencia apelada reduce la pensión de la hija mayor de edad a cargo del padre de 1.250 euros fijada en sentencia de 25-2-2015 a 400 euros por un plazo de tres años y establece una pensión de alimentos de 150 euros a favor del hijo menor, ahora mayor de edad, a cargo de la madre.

El primer motivo del recurso es incongruencia de la sentencia por entender que se ha excedido de lo solicitado en la demanda. Como ha señalado la sentencia del TS de 8-4-2016 ROJ: STS 1627/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1627 'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( sentencias 173/2013, de 6 de marzo , 31/2014, de 12 de febrero , y 467/2015, de 21 de julio)'.

En la demanda el Sr. Torcuato solicitaba la reducción de la pensión de alimentos de la hija mayor, nacida en NUM000 de 1994, a 600 euros y en el acto de la vista en atención a hechos nuevos que alegó solicitó la extinción de la pensión de alimentos de la hija. Respecto al hijo menor, nacido en NUM001 de 2001, solicitaba la extinción de la pensión de alimentos a cargo del padre al encontrarse bajo su guarda y el pago por mitad de los gastos de formación reglada y no reglada por parte de la madre.

No cabe apreciar incongruencia en el pronunciamiento de la sentencia que fija 400 euros por tres años a favor de la hija mayor. No se introduce un nuevo debate en el acto de la vista sino que se alega un hecho nuevo y en función del mismo se rectifica la petición en relación a la pensión de alimentos de la hija mayor, que constituía objeto del procedimiento, solicitando el cese de la pensión de alimentos en lugar de su disminución.

La sentencia en lugar de acordar la extinción, la disminuye en una cantidad inferior a la inicialmente solicitada en la demanda. No hay modificación de la pretensión ni se resuelve sobre una medida no pedida.

No cabe apreciar incongruencia en el pronunciamiento de la sentencia que fija una pensión periódica de alimentos en lugar de un pago en porcentaje de los gastos de formación en relación al hijo. El hijo para el que se ha fijado la pensión es menor de edad durante la tramitación del procedimiento en primera instancia. Alcanza la mayoría de edad después del dictado de la sentencia. La medida es de orden público, no esta sometido al principio de derecho dispositivo por lo que la autoridad judicial no esta vinculada o limitada por la petición.

Se desestima el motivo.



SEGUNDO.- Pensión de alimentos. Error en la valoración de la prueba.

El pronunciamiento de la sentencia que reduce la pensión de la hija mayor a 400 euros debe ser confirmado.

No apreciamos error alguno de valoración. La errónea referencia que los antecedentes de la sentencia y el fallo de la misma hacen a la homologación o aprobación de un acuerdo ha sido rectificada por Auto posterior de 17-12-2019. No es un hecho controvertido que la hija mayor no esta estudiando, que trabaja desde abril de 2015 como dependienta de una tienda y percibe unos 600 euros al mes. El trabajo es posterior al dictado de la sentencia que fijó la pensión en 1.250 euros. Pese a dicho trabajo el padre ofrecía en la demanda inicial una pensión de 600 euros para la hija aunque matizaba que el pago se hiciera directamente a la misma y no a la madre. Más que ofrecer una cantidad en concepto de alimentos en los términos legalmente previstos en el art. 233-4 CCC (es el progenitor con quien convive el hijo/a mayor el que debe percibir la pensión) lo que solicita es que se le permita un pago directo a la hija que no es parte procesal en este procedimiento con el efecto o consecuencia de cese de la obligación del pago de la pensión de alimentos que se fijó en sentencia de modificación de 2015. Se alega que con posterioridad se firmó un convenio entre ambos progenitores en 2017 en el que no se modificó la pensión de la hija pese a tener ya dicho trabajo, pero dicho convenio, que no fue homologado, solo tuvo por objeto adecuar inter partes las medidas relativas al hijo menor al haberse producido un cambio fáctico de guarda. No obstante lo anterior, en el acto de la vista el demandante alega como hechos nuevos que la hija tiene otro trabajo los fines de semana como camarera que le reporta 50 euros por día trabajado. La madre en el interrogatorio no niega la realidad del trabajo aunque manifiesta que solo trabaja una noche el fin de semana. La carga de la prueba sobre el hecho nuevo, que además no ha sido totalmente negado, corresponde a la madre, no solo en aplicación del principio de facilidad probatoria del art. 217 LEC sino en aplicación del apartado segundo del art. 237-9 CCC que impone a la persona que esta percibiendo los alimentos la obligación de comunicar las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos. Es por ello que la Sala considera probado que la hija tiene un segundo trabajo que justifica cumplidamente el pronunciamiento de la sentencia ya que la hija mayor de edad tiene ingresos casi equiparables a la pensión de alimentos que se fijó. Se confirma por tanto el pronunciamiento que no ha sido apelado por el demandante.

En relación al hijo, ahora mayor de edad, y como se ha señalado, consta que se firmó un convenio no homologado pero que se ha cumplido en el que se pactó un cambio de guarda y el cese de la obligación del padre de pagar alimentos en el que no se fijó ninguna cantidad a cargo de la madre. En la demanda se solicitó el pago por mitad de los gastos de formación reglados y no reglados. Compartimos el razonamiento de la sentencia en relación al cambio de circunstancias de trabajo de la madre que reconoció que era dependienta de una tienda y ahora es la propietaria. De nuevo la carga de la prueba en relación a su situación recae sobre la demandada que no ha aportado prueba alguna sobre cual era su capacidad económica cuando era dependienta y cual es su capacidad económica actual. Refiere en el interrogatorio que paga el alquiler de la vivienda y de dos locales más pero no lo acredita y reconoce unos ingresos de 30.000 euros brutos anuales el año anterior, pero ignoramos cuales eran sus ingresos antes de adquirir la titularidad de la explotación.

Concluimos coincidiendo con la valoración efectuada en la instancia, en la que no apreciamos error alguno, que su situación ha experimentado una mejoría en tanto ahora es titular del negocio lo que justifica fijar una contribución a su cargo para el hijo que convive con el padre. Del contenido del interrogatorio se desprende que el hijo esta estudiando un módulo pero no se ha aportado tampoco por el padre el coste de formación.

La madre manifestó que tiene un coste de algo más de 100 euros al mes. No se han aportado datos que justifiquen el establecimiento de una pensión periódica en la cuantía fijada que tampoco pidió el padre en la demanda y que parece superior a lo reclamado. No se ha apreciado incongruencia por las razones expresadas en el fundamento jurídico anterior pero entendemos que no procede la fijación de una cantidad periódica que no fue pedida y cuya necesidad y proporción tampoco puede derivarse de las pruebas practicadas. Por todo ello modificamos el pronunciamiento en el sentido de fijar el pago por mitad de los gastos de formación del hijo con estimación parcial del recurso.



TERCERO.- Costas.

No se hace pronunciamiento sobre las costas al estimarse en parte el recurso ( art. 394 LEC).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Rebeca contra la sentencia de 5-11-2020 del Juzgado de Primera Instancia n. 15 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas n. 238/2019, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando como contribución a los alimentos del hijo que los gastos de formación sean abonados por mitad, dejando sin efecto la pensión periódica, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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