Sentencia CIVIL Nº 703/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 647/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000647/2020
NIG: 3803842120190006493
Resolución:Sentencia 000703/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000542/2019-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Simón ; Abogado: Maria Candelaria Gonzalez Salazar; Procurador: Leopoldo Pastor Llarena
Apelante: Miguel Ángel ; Abogado: Sheila Ramon Medina; Procurador: Eulalia Raya Pastor
SENTENCIA
Rollo núm. 647/2020.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a diez de septiembre de dos mil veinte.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Santa
Cruz de Tenerife, en los autos núm. 542/2019, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre declaración
de obras ilegales, y promovidos, como demandante, por DON Miguel Ángel , representado por la Procuradora

doña Eulalia Raya Pastor y dirigido por la Letrada doña Sheila Ramón Medina, contra DON Simón , representado
por el Procurador don Leopoldo Pastor Llerena y asistido por la Letrada Sra. González Salazar, ha pronunciado,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso
Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Magistrada-Juez doña María del Mar Sánchez Hierro dictó sentencia el dos de marzo de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO Se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal D. Miguel Ángel frente a D. Simón , absolviendo al demandado de las pretensiones frente a ellos deducidas. Las costas procesales se imponen a la parte actora».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba laimpugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días; en el plazo conferido el demandado presentó escrito en el que se oponía al recurso presentado de contrario.



CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Sección se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día nueve de septiembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda en la que el actor pretendía la declaración de que las obras llevadas a cabo por el demandado (el cerramiento de una puerta colocada en la fachada lateral del edificio que ambos comparten bajo el régimen de la propiedad horizontal) «son indebidas e ilegales, debiendo restablecerse a su estado primitivo los elementos afectados».

2. Dicha resolución entiende, en síntesis, que esa pretensión requería como presupuesto la prueba (a cargo del actor conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC) de la existencia de una puerta en la fachada del edificio compartido por las partes, prueba que no se ha logrado tal y como se concluye tras un minucioso y pormenorizado análisis de los distintos medios practicados, en especial de la diferente documental aportado (fundamentalmente de las fotografías aportadas por las partes y de los fotogramas aéreos del GRAFCAM en distintos años) y de los dos dictámenes periciales emitidos. De toda esa prueba, entiende que el único elemento favorable a la tesis del actor el dictamen pericial elaborado por el perito Sr. Cayetano , que se basa exclusivamente en una foto entregada por el demandante, pero que no fue aportado con la demanda y sin que el perito realizara ninguna comprobación «para determinar si la puerta cuyo marco se aprecia en la foto es realmente la que motiva el pleito», advirtiendo que «esa puerta podía estar ubicada en cualquier lugar del inmueble del actor o, incluso, en cualquier otro inmueble».

3. El actor no está conforme con esa decisión y ha interpuesto el presente recurso en el que, en lo sustancial, alega el error en la valoración de la prueba, fundamentalmente con base en dos fotografías que inserta en su escrito de recurso y que fueron aportadas por el demandado (en su reproducción original constan en el folio 136 de los autos), en las que trata de identificar la puerta controvertida y que fue cerrada por el demandado; de igual modo alude a la irrelevancia de los fotogramas o capturas de pantallas del GRAFCAM que corresponden a momentos concretos y que no excluye «que no existiera con carácter previo a 1998, primera imagen del GRAFCAM facilitada.», así como, tras una referencia a la escritura otorgada por las partes, trata de desvirtuar la valoración del burofax remitido por el actor, que, a su entender, no refleja que la puerta nunca existiera sino que se limita a reclamar la obligación del demandado de abrir un acceso a la escalera común. Además y en segundo lugar, impugna el pronunciamiento de costas al entender que no se le pueden imponer por las serias dudas de hecho que concurren en el caso de acuerdo con lo establecido en el art. 394 de la LEC.

4. El demandado se ha opuesto al recurso presentado de contrario, refuta sus argumentos e interesa en definitiva su confirmación con la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- 1. La cuestión esencial del recurso, en los términos en que ha sido planteado, queda reducida a un problema fáctico y de prueba, consistente en determinar si ha quedado acreditado, con los medios de prueba aportados, la existencia de una puerta en la fachada del edificio en el que se encuentran sus respectivas viviendas, lo que obliga a examinar y valorar de nuevo los elementos con los que se cuentan.

2. Pues bien, una revisión atenta de la prueba practicada en autos lleva al tribunal a la misma conclusión obtenida por la sentencia apelada con base en sus propios argumentos, que se dan por reproducidos, argumentos que no han sido desvirtuados con las alegaciones del recurso (como se verá a continuación), lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia impugnada.

3. En efecto no cabe hablar de ninguna error en la valoración de la prueba con base en las alegaciones del recurso ya que: (i) Las dos fotografías a las que alude el apelante no reproducen ninguna puerta; en el recurso se señala un objeto o elemento que no se identifica con claridad (incluso no cabría descartar del todo que fuera algún objeto situado encima del muro) pero que por sus características (carece de cuadro o de marco, y es de muy inferiores dimensiones en su altura -la mitad- de la puerta que sí se advierte), el hueco, de existir, difícilmente podría servir de acceso normal para una persona adulta y como puerta.

(ii) Los fotogramas del GRAFCAM corresponden a momentos diferentes y el hecho de que la puerta pudiera existir (como hipótesis) antes de 1998 es algo completamente intrascendente, pues en tal fecha el edificio era del padre de las partes, con facultades para disponer al respecto como tuviera por conveniente; además y sobre todo, no se trata de aventurar que la puerta pudiera existir, sino de acreditar con el rigor exigible que la puerta existía, de lo que no existe ninguna prueba al margen de la señalada en la sentencia apelada, correctamente rebatida en esta en su eficacia probatoria.

(iii) El contenido de la escritura otorgada por las partes (y por sus hermanos) es de igual modo inane a los efectos de acreditar la realidad y existencia de la puerta controvertida, pues ninguna referencia ase hace a ella ni al acceso a través de la misma desde la serventía que describe.

(iv) La significación e interpretación del burofax remitido por el actor al demandado debe llevarse a cabo en conexión con el resto de las circunstancias que resulta de la prueba practicada, y en esa conexión la significación más razonable es la que le otorga la sentencia apelada, es decir, que no se trata de reclamar la reapertura de una puerta cerrada o tapiada, sino de la exigencia de la apertura de un nuevo acceso desde la serventía a las escaleras interiores a costa del demandado.

4. Procede, pues, desestimar esta primera alegación del recurso.



TERCERO.- 1. Tampoco la segunda alegación del recurso, relativa al pronunciamiento accesorio de costas, puede prosperar. En efecto no se trata de que concurran serias dudas sobre ese hecho controvertido, sino que los indicios probatorios de la realidad de la puerta pretendidamente cerrada por el demandada son prácticamente inexistentes o de una endeblez llamativa, que no pueden llevar a las dudas de las características necesarias (serias, que reclaman un plus de gravedad o intensidad en las mismas, superior al que de ordinario y normalmente, cualquier proceso entraña), para justificar la no imposición de las constas ni la aplicación de tal regla de excepción prevista en el art. 394 de la LEC. En esas circunstancias no cabe tampoco estimar esta alegación del recurso, naturalmente sin perjuicio de que la imposición o condena en costas deba también quedar sujeta a las peculiaridades establecidas en el art. 36 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita al haber litigado el apelante con los beneficios conferidos en esta Ley.

2. Por lo demás y procediendo la desestimación del recurso, las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte apelante de acuerdo con lo establecido en el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC, con la misma salvedad ya señaladas respecto de las costas de primera instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante las costas originadas en la segunda instancia Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos