Sentencia Civil Nº 704/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 275/2006 de 21 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00704/2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 275 /2006

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a veintiuno de noviembre de dos mil seis .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 849 /2002 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 275 /2006 , en los que aparece como parte apelante COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO A LA EXPORTACION, S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS representado por el procurador DON JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO, y como apelado COMISION LIQUIDADORA DE LA MERCANTIL GUTIERREZ Y VALIENTE, S.A., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA MARIA LUISA NOYA OTERO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, en fecha 18 de julio de 2005 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Noya Otero en nombre y representación de Comisión Liquidadora de Gutierrez y Valiente S.A. contra CESCE S.A. y en su mérito condeno a la demandada al pago de 268.204,58 euros intereses legales desde la interpelación judicial. Con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO A LA EXPORTACION, S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, al que se opuso la parte apelada COMISION LIQUIDADORA DE LA MERCANTIL GUTIERREZ Y VALIENTE, S.A., tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de octubre de 2006.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se oponga a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La Comisión Liquidadora patrimonial de la mercantil Gutiérrez y Valiente S.A., reclama a la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación S.A., el crédito (50% del total) que le ha sido atribuido en la liquidación de la UTE constituida por Huarte y Cía S.A., y Gutiérrez y Valiente S.A., el 30 de junio de 1982, denominada "Huarte y Cía S.A., y Gutiérrez y Valiente S.A., Unión Temporal de Empresas Ley 18/1982", en anagrama "HUVEA" (en adelante HUVEA), efectuada el 22 de abril de 2002 , derivado de la liquidación definitiva de la indemnización correspondiente a la póliza de seguro de obras y trabajos en el extranjero (seguro de crédito a la exportación que cubre riesgos políticos por cuenta del Estado que cubre la pérdida neta definitiva que pueda experimentar el asegurado como consecuencia, en este caso, de la falta parcial de pago de las certificaciones de obra presentadas y aceptadas por el contratante extranjero, a condición de que la falta de pago persista durante seis meses contados a partir de la fecha fijada contractualmente para el pago, siempre que las obligaciones derivadas del contrato de realización de obra no hayan sido discutidas o impugnadas por el contratante extranjero, salvo que el asegurado haya justificado por sentencia judicial, laudo arbitral o cualquier medio de prueba admisible que no ha habido incumplimiento), formalizado por HUVEA con la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación S.A., (en adelante CESCE), en el desarrollo del convenio suscrito con el Gobierno del Perú para la construcción y dotación de centros penitenciarios en dicho País (pérdida neta definitiva experimentada por haberse producido una de las situaciones previstas en el contrato de seguro).

La demandada se opone alegando la excepción de cosa juzgada, al haberse seguido juicio de menor cuantía 847/98 ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Madrid entre las mismas partes y con igual objeto y causa de pedir, en que recayó sentencia desestimatoria de las pretensiones de Gutiérrez y Valiente S.A., y que no se cumplen los requisitos del Condicionado General de la Póliza para proceder a la indemnización del 40% restante de la operación asegurada (el 60% había sido objeto de liquidación provisional conforme a la Póliza), ya que la determinación del crédito exigible a las autoridades peruanas está pendiente de la decisión de los Tribunales de Perú y, en consecuencia, hasta que no se produzca sentencia en ese procedimiento judicial, no se puede determinar la pérdida neta definitiva sufrida por el asegurado HUVEA como consecuencia del impago parcial de las certificaciones de obra del contrato suscrito con el Ministerio de Justicia de Perú, ya que éste último ha discutido el contrato de ejecución de obra por incumplimiento contractual de la asegurada HUVEA.

En la audiencia previa se desestima la excepción de cosa juzgada porque la sentencia dictada en el anterior proceso no entró en el fondo de la cuestión y porque con posterioridad cambiaron las circunstancias y la actora procedió a la obtención del título que le legitima para ejercitar la presente acción. La demandada interpuso recurso de reposición contra el pronunciamiento oral, en virtud de lo acordado en auto de 30 de septiembre de 2004 , y dicho recurso fue desestimado por auto de 18 de julio de 2005 .

La sentencia de primera instancia estima que del contenido del documento 14 de la contestación a la demanda se deduce que el Ministerio de Justicia de Perú alegó que las valoraciones de obra ejecutada se efectuaron en base a un procedimiento irregular para el cálculo, al no ceñirse a lo preceptuado en los artículos 2 y 7 inc, literal a) del DS 11-79-VC concordante con la cláusula decimoséptima del contrato de ejecución de obra, lo que dio lugar a un reconocimiento indebido de aproximadamente cuatrocientos millones de pesetas, monto abonado a la contratista y que dicho reconocimiento indebido sustenta la pretensión reconvencional, no desprendiéndose de dicho documento que el Ministerio de Justicia de Perú alegase incumplimiento contractual en la ejecución de las obras, sino que no procede pago alguno por parte de aquél y que no acreditado el incumplimiento de la actora y sí la resolución del contrato, de conformidad con el artículo 1.1 .B de la Póliza de seguro nos encontramos ante un riesgo cubierto por la misma; y que estando reconocido por las partes la falta de pago de las valoraciones 10 (parcial), 11, 12, 13 y 14, está acreditado que las mismas fueron aprobadas por la contratante extranjera a través de la empresa supervisora, la cual, de conformidad con la cláusula 12.2 .L del contrato de ejecución de obra, actúa en nombre y representación del Ministerio de Justicia de Perú; de modo que, aprobadas las valoraciones, acreditada la falta de pago y el transcurso de seis meses desde que debieron ser satisfechas, concurren los presupuestos del riesgo asegurado en el artículo 1.1 .C de la Póliza de seguro, sin que concurra la causa de exclusión de la cobertura del riesgo prevista en el artículo 2º .A de la Póliza, al no haberse alegado por el contratante extranjero incumplimiento contractual de la actora, y, en consecuencia, declara acreditados los hechos en que se funda la demanda y justificada la reclamación, condenando a la demandada a que abone a la actora la suma de 268.204,58 euros e intereses legales desde la interpelación judicial, y al pago de las costas causadas.

La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia y reproduce la cuestión relativa a la excepción de cosa juzgada. Los motivos de impugnación de la desestimación de la excepción de cosa juzgada son los mismos que esgrimió en el escrito de recurso de reposición desestimado: 1.- La sentencia dictada en el anterior proceso sí entró en el fondo de la cuestión. 2.- Los errores alegatorios de planteamiento en la demanda anterior no desvirtúan la aplicación de la cosa juzgada, habiendo tratado la actora de solventar aquellos errores suscribiendo la escritura notarial de 22 de abril de 2002 y articulando una demanda idéntica, siendo iguales los hechos jurídicamente relevantes, lo que constituye fraude procesal y de ley. El motivo de impugnación de la sentencia es, en síntesis, el siguiente: El Juez de Primera Instancia basa su decisión en que el Ministerio de Justicia de Perú no alega incumplimiento contractual al contestar la demanda y, por ello, no es aplicable la exclusión de la cobertura, cuando consta en la contestación de la demanda formulada por HUVEA ante los Tribunales de Perú y en la demanda reconvencional firmada por el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia de Perú, la imputación de diversos incumplimientos contractuales a HUVEA, por lo que es un hecho acreditado que la realización de la obra ha sido discutida e impugnada por el contratante extranjero, no pudiendo sostenerse fundadamente que el Juzgado de Perú nunca va a sentenciar el pleito allí iniciado, y, en consecuencia, hasta que no se resuelva el procedimiento judicial seguido en Perú no se puede calcular el crédito exigible por HUVEA, ni la determinación de la pérdida neta definitiva sufrida por ésta.

SEGUNDO.- Son hechos, unos reconocidos y otros acreditados por la abundante prueba documental aportada y testifical practicada, los siguientes:

El 18 de octubre de 1982 se suscribe en Lima, en el desarrollo del convenio suscrito con el Gobierno de Perú para la construcción y dotación de centros penitenciarios en dicho País, el contrato de ejecución de estudios, obras civiles y equipamiento integral de nuevos Centros Penitenciarios, entre el Ministerio de Justicia de Perú (en adelante, el Ministerio) y la Asociación constituida por COSAPI S.A., (empresa peruana) y la Unión Temporal de Empresas HUVEA (empresa española), que previo concurso de licitación internacional, tenía por objeto la realización de estudios, obras civiles y equipamiento integral de los nuevos Centros, modificado en cuanto a su objeto el 19 de septiembre de 1983, concretando el mismo a los Centros Penitenciarios de Arequipa, Huanuco, Chiclayo y Pucallpa. Según sus cláusulas: el Ministerio debía entregar terrenos y asegurar su ocupación por el contratista para el desarrollo normal de sus trabajos y cancelar al contratista íntegra y oportunamente el precio acordado, y los reajustes de precios que se presentaran; el precio del contrato era 2.786.670.000 pesetas o su equivalente en moneda nacional peruana; la supervisión y control de los trabajos estaría a cargo de una firma especializada e independiente, contratada por el Ministerio, la cual debía verificar, además, que las cantidades se ajustaban a lo previamente contratado; el abono del precio acordado, en lo que respecta al Rubro Obras Civiles, de acuerdo a los avances de la obra y mediante la presentación de valorizaciones (equivalentes a las certificaciones de obra españolas) mensuales, aprobadas por el Supervisor, en representación del Ministerio; respecto del Rubro Suministro de Equipos y Bienes, se conviene que las órdenes de compra y/o recibos serán visados por la Entidad Supervisora; las valorizaciones podrán incluir el importe, hasta el 80% de su valor, de los materiales e insumos acopiados en obra, que no hayan sido objeto de exportación desde España, es decir, que hayan sido adquiridos en el mercado local peruano; el abono de intereses y comisiones por demoras en los pagos y se regula el reajuste automático de los precios según el sistema de fórmulas polinómicas; se pacta, para el improbable caso de rescisión del contrato, que regirán las normas contenidas en el Reglamento y otras Disposiciones legales que norman la rescisión administrativa de contratos de obras públicas, siempre y cuando medien causas debida y comprobadamente justificadas.

El 2 de noviembre de 1983 se celebra el contrato de seguro de obras y trabajos en el extranjero, que cubre los eventos del contrato suscrito con el Ministerio, entre HUVEA y CESCE, en el que se garantiza a HUVEA una indemnización por pérdida neta definitiva que pueda experimentar a consecuencia de haberse producido las situaciones a que se refiere el artículo 1º1 del Condicionado General de la Póliza de Obras y Trabajos en el Extranjero y dentro de las estipulaciones recogidas en la póliza.

Las situaciones que prevé el artículo 1º1 del Condicionado General, que aquí interesan, son las siguientes: A) La imposibilidad de realizar la obra o la interrupción de su ejecución, durante un período de tiempo superior al que se fije por Condición Particular, como consecuencia directa de (...) c) Medidas expresas o tácitas de las Autoridades del país donde se realiza la obra. B) La resolución expresa o tácita del contrato de obra, a condición de que la resolución no tenga por causa el incumplimiento de las obligaciones o responsabilidades contraídas individual o solidariamente por el asegurado frente al contratante extranjero. C) La falta total o parcial de pago, en la moneda convenida contractualmente, por el contratante extranjero o personas que le garanticen, de las certificaciones de obras presentadas y aceptadas por el contratante extranjero o, en su caso, por su representante legal en la obra, a condición de que la falta de pago persista durante seis meses contados a partir de la fecha fijada contractualmente para el pago. D) La falta, total o parcial, como consecuencia de la negativa expresa o tácita del contratante extranjero a certificar la obra efectivamente realizada a condición de que dicha negativa no tenga por causa el incumplimiento por el Asegurador de sus obligaciones contractuales.

Son riesgos excluidos expresamente de las garantías del seguro, según el artículo 2º , los riesgos y casos siguientes: A) Las obras discutidas o impugnadas por el contratante extranjero a causa del incumplimiento del contrato de realización de la obra, salvo que el asegurado justifique por sentencia judicial, laudo arbitral o cualquier medio de prueba admisible que no ha habido incumplimiento. Sin embargo, a la vista de las pruebas aportadas por el asegurado, el riesgo podrá ser aceptado por el asegurador con carácter provisional hasta tanto recaiga sentencia judicial, laudo arbitral o se aporte las pruebas a que se alude en el párrafo anterior.

El artículo 18 regula las reglas generales de indemnización: 1.- El asegurador indemnizará al asegurado la pérdida neta definitiva originada por las situaciones previstas en el artículo 1º, en el porcentaje que se determine en condición particular. 2 .- Cuando el contratante extranjero impugne los derechos del asegurado, se aplicará lo dispuesto en el apartado A) del artículo 2º .

El artículo 19 establece la determinación de la pérdida neta definitiva en los supuestos previstos en el artículo 1º , considerando partidas abonables: a) el importe de las certificaciones o vencimientos objeto del pago total o parcial; y partidas deducibles, las cantidades percibidas o que perciba el asegurado, bien como consecuencia de un convenio amistoso o judicial, o por cualquier otro concepto.

El artículo 23 regula la práctica de las indemnizaciones provisionales.

El valor límite del capital asegurado es de 411.452.514 pesetas y la cobertura máxima, en un 90%, representa la cantidad de 370.307.263 pesetas.

El Ministerio se demora en el pago de las valorizaciones de obra ejecutada a partir de agosto de 1984; demora que es denunciada por HUVEA el 14 de diciembre de 1984, tanto ante el Ministerio como ante la firma supervisora contratada por éste (Schmidt & Chavez-Tafur, Ingenieros SRL).

Las valorizaciones pendientes de pago por obra ejecutada, habían sido reconocidas por la sociedad supervisora contratada por el Ministerio, que actuaba como representante de éste, y aprobadas por dicho Ministerio (valorizaciones de agosto, septiembre y octubre de 1984), estando expedida la orden de pago, o reconocidas por la sociedad supervisora y pendientes de aprobación por el Ministerio (noviembre y diciembre de 1984). El trámite de autorización del pago fue el mismo desde el origen hasta la valorización de octubre de 1984.

La valorización de agosto de 1984 fue pagada parcialmente y las restantes (septiembre a diciembre de 1984) fueron impagadas en su integridad, quedando pendiente de abono la cantidad de 239.233.807 pesetas.

Se produce la paralización de las obras en curso, con autorización de CESCE, y se notifica por HUVEA a CESCE el 18 de diciembre de 1984 el impago parcial de la valorización de agosto de 1984 y la paralización de las obras, como medida precautoria, hasta el abono de las cantidades adeudadas.

Los créditos financieros habilitados para la ejecución del contrato de obras, en su parte local, previstos en el addendum formalizado el 19 de septiembre de 1983, estaban agotados en agosto de 1984 y no era posible aplicar a esa parte local los restantes créditos habilitados para financiar el contrato.

El 12 de marzo de 1985, CESCE informa a HUVEA de la apertura del aviso de falta de pago.

HUVEA notifica a CESCE el 14 de marzo de 1985 el estado general de los pagos pendientes (parte de la valorización de agosto y el impago total de las de septiembre a noviembre de 1984) y las causas críticas en el desarrollo del contrato y solicita autorización para plantear la resolución del contrato de obra y liquidación del mismo. El 12 de abril de 1985, CESCE autoriza a HUVEA el inicio de la rescisión administrativa del contrato de obras.

El 26 de abril de 1985, se deniega la solicitud de rescisión y liquidación del contrato por irregularidades en lo facturado en exportaciones de bienes españoles (irregularidades fiscales).

El 21 de junio de 1985, HUVEA elabora un Memorandum sobre la reclamación a CESCE por falta de pago de las certificaciones de obra, en el que ya se hacen constar móviles políticos que motivan la desidia administrativa en la resolución de la solicitud de rescisión del contrato, pues habiendo sido denegada y recurrida la decisión, el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, última instancia administrativa, no se pronuncia. El 30 de octubre de 1985, el Consejo Superior de Licitaciones declaró inadmisible el recurso de revisión planteado por HUVEA solicitando la rescisión del contrato.

El 25 de septiembre de 1985, CESCE estima que el asegurado se encuentra incurso en la situación prevista en el apartado segundo del artículo 2º .A) del Condicionado General de la póliza (transcurso del plazo de seis meses sin determinación de la pérdida neta definitiva) y procede a la liquidación provisional de la indemnización concertada en la póliza por causa del evento ocurrido (126.059.450 pesetas/indemnización provisional equivalente al 60% de la pérdida estimada por el asegurador -las certificaciones aprobadas e impagadas-, previa aplicación del porcentaje de cobertura establecido en la póliza -90%-).

HUVEA comunica a CESCE el 7 y el 20 de marzo de 1986 la situación y causas de la suspensión en la ejecución del contrato y el 3 de abril de 1986 el anuncio de la rescisión contractual ya existente de hecho.

El 28 de abril de 1986 HUVEA suscribe un Convenio con el Instituto Penitenciario de Perú, que reemplaza al Ministerio como organismo público rector del Sistema Penitenciario Nacional, conforme al Decreto Legislativo número 330 , en el que se resuelve expresamente la relación contractual entre el Ministerio y las Empresas Asociadas y se conviene la entrega de obras y un compromiso de inicio de negociaciones tendentes a proceder de mutuo acuerdo a la determinación de la responsabilidades emergentes del contrato que se resuelve y de liquidación de las obligaciones y cuentas pendientes de acuerdo con lo establecido en el contrato, reservándose las partes el derecho a ejecutar las acciones administrativas y/o judiciales que pudiesen corresponder en caso de no arribarse a un acuerdo satisfactorio con respecto a la determinación de responsabilidades y la liquidación de las obligaciones pendientes, y se comunica a CESCE, el 20 de mayo de 1986, el acta que lo constata. Se efectúan nuevas comunicaciones el 2 de septiembre de 1987 y 7 de marzo de 1988.

Durante 1988 y 1989 se interviene con las autoridades peruanas por vía diplomática y por funcionarios de CESCE llegándose a establecer el 3 de mayo de 1989, en un informe de la Comisión Negociadora y Liquidadora del contrato de ejecución de obra, constituida conforme a Resolución Ministerial de 17 de febrero de 1989, los adeudos entre las partes y a confeccionar un borrador del acuerdo final de liquidación, al que dio el visto bueno CESCE, oponiéndose a ello la Contraloría General de la República, cuyos informes no son vinculantes, que desaconsejó al Ministerio su suscripción, de forma que no se consigue la liquidación económica del contrato comprometida en el acuerdo de 26 de abril de 1986. En dicho informe se establecían como adeudos del Ministerio a HUVEA, entre otros, las valorizaciones números 10 a 14 (agosto a diciembre de 1984) en suma de 238.417.596 pesetas.

Hasta el 25 de agosto de 1989 (documento 55 de la demanda), cinco años después del primer impago y paralización de las obras y tres años después de la resolución contractual expresa, no existe denuncia alguna por parte del Ministerio sobre incumplimiento contractual de HUVEA (cobros en exceso), ya que la denegación administrativa de rescisión y liquidación del contrato, en abril y mayo de 1985, fue por irregularidades en lo facturado en exportaciones de bienes españoles (irregularidades fiscales). El incumplimiento fundamental que se imputaba a HUVEA era, no obstante, el de sus obligaciones fiscales, como justifican los testimonios prestados en el presente proceso.

Ante la falta de liquidación económica del contrato por el Ministerio, HUVEA, siguiendo indicaciones de CESCE, demanda ante la Administración de Justicia Peruana la reclamación de las cantidades adeudadas, tanto de las pendientes de pago por obra ejecutada, reconocidas por la sociedad supervisora y aprobadas por el Ministerio (valorizaciones de agosto, septiembre y octubre de 1984), como de las reconocidas por la sociedad supervisora y pendientes de aprobación por el Ministerio (noviembre y diciembre de 1984), así como los reajustes por revisión de precios en todas las valorizaciones de obra ejecutada desde el origen, costos por perjuicios causados por la paralización de las obras, e intereses de demora en el pago de las valorizaciones pendientes, interponiendo demanda ante los Tribunales de Justicia Peruanos en enero de 1990, que recayó en el 24º Juzgado de lo Civil de Lima y oponiéndose el Ministerio alegando que no se había agotado la vía administrativa y la existencia de incumplimientos contractuales y fiscales por parte de HUVEA (incremento de coste del centro de Chiclayo y 30% pendiente de revisión y aprobación por parte del Ministerio, aprobación por la supervisora de reintegros y valorizaciones aplicando un procedimiento irregular para el cálculo de éstos respecto de las obras civiles de los centros de Arequipa y Chiclayo, cobro de reajustes fuera del plazo estipulado para éstos, falta de liquidación de determinados impuestos de los materiales importados, pagos en exceso por conceptos de reajuste automático por negar valor a la fórmulas polinómicas establecidas e irregularidades en aspectos administrativos y falta de entrega de dotación de repuestos para los vehículos que forman parte del equipamiento penitenciario) y formulando demanda reconvencional en reclamación de cantidad contra HUVEA por cobro indebido y de entrega de la dotación de repuestos de vehículos e indemnización de daños y perjuicios.

En un informe jurídico previo, el despacho de abogados Duany, Indacochea & Kresalja había expuesto la posibilidad de éxito de la reclamación judicial de HUVEA a la vista de las pruebas examinadas y que el plazo para obtener sentencia sería de 18 meses después de presentada la demanda, en situaciones normales, más otro de 18 meses para una posible apelación y revisión.

El 29 de diciembre de 1992, HUVEA comunica a CESCE la situación de paralización de la liquidación del contrato desde diciembre de 1990 dentro del Ministerio por los avatares políticos en el Perú y por los cambios de personas en los diferentes puestos del Ministerio y la falta de voluntad política para la definitiva negociación de la liquidación.

HUVEA reclama a CESCE el 21 de marzo de 1995 y 15 de octubre de 1996 y la Comisión Liquidadora de Gutiérrez y Valiente S.A., el 2 de diciembre de 1997, solicitando la liquidación definitiva de la indemnización que se derivaba de la póliza de obras y trabajos en el extranjero, alegando que el Estudio de Abogados que lleva el asunto judicial estima harto improbable que se dicte sentencia en los Tribunales Peruanos dadas las características especiales del proceso y descartada la solución judicial, ha de atenderse a lo establecido en la póliza, con el reconocimiento de CESCE sobre su procedencia, en razón a otros medios de prueba.

En el citado proceso, a pesar del tiempo transcurrido y de estar pendiente de dictar sentencia desde el 20 de mayo de 1993 , aún no ha recaído sentencia en primera instancia y la Administración Peruana tampoco liquida el contrato de obras por la pendencia del proceso.

Se sigue procedimiento en juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Madrid (autos 857/98 ) entre Gutiérrez y Valiente S.A., y CESCE, en reclamación de 44.625.488 pesetas -valorizaciones-, incrementada en 53.496.585 pesetas, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, conceptos que se correspondían, según la demandante, con el 50% de la participación establecida en la escritura fundacional de la Unión Temporal de Empresas, a cada una de las Empresas asociadas, tanto a HUARTE y Cía S.A., cuanto a Gutiérrez y Valiente S.A., más intereses legales y costas, que concluyó, el 6 de febrero de 2002, con sentencia desestimatoria de la demanda, sin especial pronunciamiento sobre costas, porque, a la vista del fundamento jurídico tercero de dicha resolución, "no habiéndose ejercitado la presente acción de manera conjunta por parte de ambas entidades acreedoras, el éxito de una reclamación individualizada respecto de una parte específica de aquél crédito solamente podría provenir de la atribución de la titularidad de dicha parte como consecuencia de unas operaciones liquidatorias cuya firmeza e indiscutibilidad proviniese del acuerdo de ambas sociedades adoptado a través del Comité de Gerencia del que voluntariamente quisieron dotarse o, en su defecto, de la correspondiente resolución judicial consecutiva a un litigio entre una y otra entidad en torno al saldo de aquella liquidación. Lo que no cabe es que Gutiérrez y Valiente S.A., fije unilateralmente lo que entiende que es el concreto importe de su derecho a participar en un crédito conjuntamente adquirido para, a partir de esa arbitraria determinación, ejercitar frente a terceros la correspondiente reclamación". La UTE no había sido liquidada y se negó que Gutiérrez y Valiente S.A., ostentara el derecho de crédito reclamado (50% del adquirido en nombre de la UTE que restaba por percibir), al no existir liquidación o acuerdo con su asociada en HUVEA.

La UTE HUVEA fue objeto de sucesivas prórrogas anuales hasta el 26 de octubre de 2001, quedando cancelada su inscripción en el Registro Especial de Uniones Temporales de Empresas, tras su disolución y liquidación, el 2 de julio de 2002.

El 22 de abril de 2002, se otorgó escritura de disolución y liquidación de la Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, por los representantes de las dos mercantiles y en ella, junto a la disposición de liquidación y disolución de la Unión Temporal de Empresas HUVEA, se estipula y atribuye al ámbito patrimonial de cada una de las empresas asociadas el derecho de crédito que corresponda contra CESCE, en concepto de liquidación definitiva del seguro de riesgo concertado con ésta última por la UTE, en fecha 2 de noviembre de 1983, que se valora en función de las certificaciones de obras ejecutadas, no abonadas por el Gobierno de la República del Perú, en la suma de 89.250.976 pesetas (536.409,16 euros), de donde deviene el derecho a prorrata del 50%, en la suma de 268.254,58 euros (44.625.488 pesetas), más intereses de demora, quedando individualizado el crédito que corresponde a la actora en la liquidación definitiva del contrato de seguro.

TERCERO.- A la fecha en que se interpone la demanda que da lugar al anterior proceso, -seguido entre las mismas partes y con la misma pretensión-, y a la fecha en que se dicta la sentencia desestimatoria de las pretensiones de la actora, Gutiérrez y Valiente S.A., la UTE HUVEA no estaba disuelta de pleno derecho, ya que constituida el 30 de junio de 1982, no quedó disuelta el 30 de junio de 1992 por haber transcurrido el plazo de diez años desde su constitución, lo que estaba expresamente previsto en el título fundacional y en el artículo 8c) de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas, al constar la existencia de prórrogas precisamente motivadas por la pendencia de resolución de la reclamación de la liquidación del contrato de ejecución de obras suscrito con el Ministerio de Justicia de Perú, ya que por sucesivas resoluciones del Director General de Tributos se le concedieron sucesivas prórrogas de un año, al amparo de lo dispuesto en el artículo 8c) de la Ley 18/1982, la última, por resolución de 19 de julio de 2000 , a partir del 26 de octubre de 2000, ni, por tanto, había sido liquidada, reclamando la actora en aquel proceso con fundamento, no en la exigible liquidación individualizadora del crédito correspondiente a la misma en la liquidación definitiva del contrato de seguro, sino en la atribución unilateral que había hecho ella misma del 50% de dicho crédito en virtud de su participación porcentual en la UTE (50%), siendo la causa de la desestimación de la demanda la no ostentación de Gutiérrez y Valiente S.A., del derecho de crédito reclamado (50% del adquirido en nombre de la UTE que restaba por percibir) por su unilateral atribución, al no existir liquidación o acuerdo con su asociada en HUVEA. Incluso en el supuesto de estimarse que la disolución hubo de producirse de pleno derecho el 30 de junio de 1992, lo cierto es que la liquidación (operaciones liquidatorias) no se efectuó, con distribución del crédito derivado del contrato de seguro, hasta el 22 de abril de 2002.

La liquidación se ha efectuado en fecha 22 de abril de 2002 y ha quedado individualizado el crédito que corresponde a la actora en la liquidación definitiva del contrato de seguro concertado con CESCE, como, por otra parte, fue advertido como hecho necesario por la sentencia recaída en el anterior proceso, lo que constituye hecho nuevo, distinto y jurídicamente relevante en relación con el fundamento de las pretensiones formuladas con anterioridad, por ser posterior en el tiempo a la preclusión de las alegaciones en que aquellas se formularon, hecho que excluye la excepción de cosa juzgada, viniendo conformada la causa de pedir (el conjunto de hechos fundamentales o constitutivos cuya acreditación es necesaria y suficiente para la estimación de la pretensión), en este segundo proceso, por un fundamento fáctico distinto que incide a su vez en el fundamento jurídico (el título jurídico en virtud del que se pide, que es el contrato de seguro y la atribución acordada en las operaciones de liquidación por la asegurada HUVEA, a favor de la antes asociada Gutiérrez y Valiente S.A., del 50% del crédito que aquella ostente contra la aseguradora) y, en consecuencia, no coincide con la causa de pedir esgrimida en el anterior proceso.

La disolución y liquidación efectuada en la escritura pública de 22 de abril de 2002, no constituye fraude procesal y de ley, como sostiene la demandada apelante, pues cuando se interpone la anterior demanda, la liquidación y atribución del crédito a consecuencia de las operaciones liquidatorias no existe, no se invoca, ni puede invocarse por ser un hecho inexistente en aquélla fecha, ni dependía su producción únicamente de la voluntad de Gutiérrez y Valiente S.A., ya que eran dos las empresas que habían conformado la UTE ahora disuelta y liquidada. Es un elemento de hecho nuevo, susceptible de ser considerado como modificativo de la situación enjuiciada y, a la vez, no comprendido en la eficacia de la cosa juzgada de la sentencia anterior. El artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen", el que se completa con el artículo 286 , de modo que la alteración posterior en los hechos impide que la cosa juzgada despliegue sus efectos o, lo que es igual, producida la alteración esencial posterior del elemento fáctico, la cosa juzgada carece de eficacia, que es lo que sucede en el presente supuesto. Es cierto que la sola alteración de un elemento fáctico o jurídico no puede dar lugar a que pueda incoarse un proceso cuando dicho elemento pudo aducirse en el proceso anterior, ya que el actor viene obligado a que dentro del período en el que le es permitida la alegación de hechos o de fundamentos jurídicos de su pretensión, en un proceso, lo haga respecto de todos aquellos que den fundamento a la tutela que solicita, de modo que de no aducirse en los momentos fijados para ello en el proceso, todos los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, no podrá hacerlo después, por impedirlo los efectos excluyentes de la cosa juzgada. Así, el artículo 400 apartado 2 de la misma ley procesal, dispone: "(...) a efectos de litispendencia y cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste". Pero en este caso no era posible aducir, como fundamento de la pretensión en el anterior proceso, la atribución del crédito individualizado a Gutiérrez y Valiente S.A., en virtud de las operaciones de liquidación de la UTE, por la sencilla razón de que dicha liquidación no se había producido, ni se produjo hasta después de la sentencia dictada en el anterior proceso y la cosa juzgada se extiende a las pretensiones de la demanda y de la reconvención (artículo 222.1 ) y abarca a cuantos hechos y fundamentos se alegaron o pudieron alegarse (en este caso en el juicio de menor cuantía seguido bajo la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 ) y no se extiende a los hechos nuevos y distintos producidos con posterioridad (artículo 222.2 ) que no pudieron invocarse en el primer proceso.

Por ello, la excepción de cosa juzgada fue correctamente desestimada en la primera instancia y dicha desestimación debe mantenerse en esta alzada.

CUARTO.- El contrato de seguro que da lugar al litigio es de la modalidad de seguro de crédito a la exportación que cubre riesgos políticos por cuenta del Estado, dando cobertura a la pérdida neta definitiva que pueda experimentar el asegurado como consecuencia de la resolución expresa o tácita del contrato de ejecución de obras en régimen llave en mano suscrito entre el Ministerio de Justicia de Perú (que tiene la condición de comprador público) y HUVEA, asociada a la empresa peruana COSAPI, cuyo objeto es la construcción y equipamiento integral de diversos centros penitenciarios de Perú, financiado a través de un crédito de comprador, un crédito bancario complementario para la financiación parcial de la obra civil y un crédito FAD para el mismo fin, y/o como consecuencia de la no aceptación o falta total o parcial de pago de las certificaciones de obra presentadas y aceptadas por el contratante extranjero o, en su caso, por su representante legal en la obra, a condición de que la falta de pago persista durante seis meses contados a partir de la fecha fijada contractualmente para el pago (artículo 1º de la Condiciones Generales de la póliza), siempre que las obligaciones derivadas del contrato de ejecución de obra no hayan sido discutidas o impugnadas por el contratante extranjero a causa del incumplimiento del contrato de realización de obra, salvo que el asegurado justifique por sentencia judicial, laudo arbitral o cualquier medio de prueba admisible que no ha habido incumplimiento (artículo 22 .A de las Condiciones Generales de la póliza).

QUINTO.- La cuestión litigiosa es si el asegurado, que había percibido la indemnización provisional convenida en la póliza, tenía derecho a la indemnización total del siniestro (limitado en este caso al impago de las valorizaciones de obra ejecutada) por ser posible la determinación de la pérdida neta definitiva sufrida y fijada por la demandante en la pérdida por impago de las valorizaciones de obra ejecutada, a pesar de estar pendiente el litigio con el Ministerio de Justicia de Perú en los Tribunales Peruanos, en aplicación de la fórmula alternativa que recoge el artículo 2º de las Condiciones Generales de la Póliza, por permitir esta fórmula alternativa presentar al asegurado medios de prueba admisibles, como son las documentales y testificales, al margen del proceso judicial peruano, con el fin de acreditar que no había exclusión del riesgo por incumplimiento del asegurado del contrato de ejecución de obra; y, en consecuencia, si la actora tiene derecho al cobro del 50% de la indemnización correspondiente en virtud de la atribución a la misma del 50% del crédito en la liquidación de la UTE asegurada.

SEXTO.- La prueba practicada pone de relieve que la causa próxima que llevó a la falta de pago de las valorizaciones y a la paralización de las obras por HUVEA, fue la carencia de fondos financieros por parte del Ministerio de Justicia de Perú, al agotarse los créditos imputados al pago de obra local en el mes de agosto de 1984, y que esa carencia de fondos financieros fue la que determinó la imposibilidad de la Administración peruana de afrontar el precio del contrato y la paralización de pagos en agosto de 1984 y no la existencia de incumplimientos contractuales imputables a HUVEA, máxime cuando las valorizaciones emitidas hasta octubre de 1984 habían sido aprobadas por la supervisora contratada por el Ministerio y representante de éste en la obra según el contrato y aceptadas por el propio Ministerio, que había emitido orden de pago, y las emitidas en noviembre y diciembre de 1984 habían sido aprobadas por la supervisora contratada a ese fin por el Ministerio y representante de éste, sin que hasta esa fecha, ni en el documento suscrito el 28 de abril de 1986 sobre resolución del contrato y otros extremos, ni en fechas posteriores hasta cinco años después del impago de las valorizaciones y paralización de las obras (25 de agosto de 1989), se haga referencia a incumplimiento contractual alguno, salvo irregularidades fiscales respecto de lo facturado en exportaciones de bienes españoles, producto de la aplicación de criterios dispares entre la contratista española y la Administración peruana, irregularidades tampoco denunciadas hasta el 26 de abril de 1985 y cuya relevancia contractual y alcance económico es desconocido.

Las valorizaciones de obra ejecutada por meses habían seguido igual trámite para la autorización del pago desde el origen hasta la de octubre de 1984, al ser aprobadas por la entidad supervisora y la dirección ejecutiva de Infraestructura Penitenciaria del Ministerio. Las valorizaciones de noviembre y diciembre de 1984, fueron aprobadas por la entidad supervisora contratada por el propio Ministerio y éste no llegó a aprobarlas, lo que supone la negativa tácita injustificada del contratante extranjero a certificar la obra efectivamente realizada. Todas ellas no fueron pagadas (la de agosto parcialmente) en el plazo de tres meses, que era el establecido en el contrato de ejecución de obra, y esa situación persistió durante más de seis meses a contar desde la fecha en que hubieron de pagarse. Es decir, se produjo el riesgo asegurado, cual es, la falta de pago de las valorizaciones aprobadas en forma regular o tácitamente no aprobadas sin causa justificada alguna, por tiempo superior al establecido en la póliza, dejando al margen la resolución del contrato de ejecución de obra, cuya liquidación económica definitiva, que deviene imposible por la falta de resolución en el procedimiento judicial seguido ante los Tribunales de Perú, no puede constituir obstáculo a la liquidación de la pérdida neta definitiva determinada por el impago de las valorizaciones aprobadas de forma regular conforme al contrato de ejecución de obra (agosto a octubre de 1984) y con la orden de pago firmada por el Ministerio, o tácitamente no aprobadas por el Ministerio sin causa justificada y sí por la entidad supervisora contratada por éste (noviembre y diciembre de 1984), ya que el proceso judicial seguido ante los Tribunales de Perú se encuentra pendiente de dictar sentencia en primera instancia hace ya 13 años, sin viso alguno de resolución.

Y no se puede aceptar que hubo incumplimiento en la ejecución del contrato causal por parte del contratista español que diera lugar al impago o no aceptación de las valorizaciones de agosto a diciembre de 1984, porque el incumplimiento nunca se denunció por el Ministerio de Justicia de Perú hasta el 25 de agosto de 1989, reiterado en la contestación a la demanda y demanda reconvencional en el procedimiento judicial iniciado por HUVEA en 1990 contra el Ministerio ante los Tribunales Peruanos en reclamación del importe de las valorizaciones y otras cantidades indemnizatorias por la resolución del contrato, -incumplimientos, por otra parte, que son en realidad discrepancias en los criterios de aplicación de determinadas cláusulas contractuales y en la interpretación de disposiciones fiscales más que incumplimientos en la ejecución del contrato-, cuando ya el 3 de mayo de 1989 , en un informe de la Comisión Negociadora y Liquidadora del contrato de ejecución de obra, constituida conforme a Resolución Ministerial de 17 de febrero de 1989, se establecían como adeudos del Ministerio a HUVEA, entre otros, las valorizaciones números 10 a 14 (agosto a diciembre de 1984) en suma de 238.417.596 pesetas, de modo que no existe motivo para la exoneración de la obligación de indemnizar la pérdida neta definitiva a cargo de CESCE según el contrato de seguro, por no darse la situación o hecho de exclusión del riesgo prevista en el artículo 2º de las Condiciones Generales de la Póliza, y producirse el riesgo que ya dio lugar a la liquidación provisional del siniestro por la aportación de medios de prueba admisibles sobre la falta de incumplimiento del contrato por parte de la asegurada HUVEA y ahora ha de dar lugar a la liquidación definitiva o indemnización total de la pérdida neta efectiva y realmente sufrida por el impago o no aceptación injustificada de las valorizaciones de agosto a diciembre de 1984, al haberse probado por otros medios de prueba la pérdida neta definitiva y la falta de incumplimiento contractual de HUVEA, como permite el artículo 2º de las Condiciones Generales del contrato de seguro, ya que la vía judicial ante los Tribunales del Perú ha quedado en una vía muerta, hasta el punto de que la Comisión rogatoria cursada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Madrid, con el fin de conocer la situación del proceso ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Lima, ha sido devuelta sin cumplimentar con la observación siguiente hecha por la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima: no se encuentra debidamente especificado la autoridad jurisdiccional peruana para los efectos de efectuar su derivación, por cuanto no se señala la especialidad del juzgado (civil, contencioso administrativo, etc.), ni la materia sobre la cual versa dicho proceso judicial, y aparece la dirección de dicho juzgado en la calle Lampa número ochocientos setenta y nueve Lima y sin embargo no existe ningún órgano jurisdiccional ubicado en dicha calle; cuando en la Comisión Rogatoria se había identificado el órgano jurisdiccional, Juzgado de Primera Instancia número 24 de Lima, que es ante el que se había seguido el proceso número 4590 a instancia de la UTE HUVEA contra el Ministerio de Justicia, y cuyo domicilio era calle Lampa número 879 de Lima, lo que presupone la imposibilidad de hallar el órgano jurisdiccional ante el que pende aquel proceso debido a los cambios producidos en la organización judicial de Perú. Es decir, la falta de resolución del proceso no es solo una observación del Despacho de Abogados encargado de la llevanza del asunto judicial, sino una realidad confirmada por el transcurso de más de 16 de años desde la interposición de la demanda y más de 13 años desde que quedaron los autos pendientes de dictar sentencia en primera instancia.

La fórmula alternativa que recoge el artículo 2º de las Condiciones Generales de la Póliza, vistas las circunstancias concurrentes, y la doctrina jurisprudencial que establece que las dudas que puedan surgir en la interpretación de las relaciones asegurativas deben ser resueltas en favor del asegurado, dada la naturaleza de contrato de adhesión del seguro, permitía a HUVEA presentar medios de prueba admisibles, como son las documentales y testificales, al margen del proceso judicial peruano, para acreditar que no existía exclusión del riesgo por incumplimiento del asegurado del contrato de ejecución de obra. Y las pruebas presentadas por HUVEA, conocidas por la aseguradora en todo momento, demostraban la producción del riesgo y la pérdida neta definitiva y real sujeta a indemnización conforme a la póliza, al no existir incumplimiento de la contratista del contrato de ejecución de obras, y, en consecuencia, no darse el supuesto contractualmente previsto de exclusión del riesgo, por más que dicho incumplimiento se hubiere hecho valer por el Ministerio en el proceso judicial seguido ante los Tribunales peruanos a instancia de HUVEA, ya que no existen visos de resolución de aquél proceso y la postura del Ministerio, acerca del cumplimiento del contrato por parte de HUVEA, fue cambiando al socaire de los cambios políticos y de las personas que iban ocupando los cargos en el Ministerio y de los criterios no vinculantes de la Contraloría de la República, como durante el transcurso del tiempo se encargó HUVEA de poner de manifiesto a la aseguradora CESCE y confirman los hechos declarados probados.

Lo que sí consta acreditado es que hubo un incumplimiento de pago por parte del contratante extranjero (Ministerio) de las valorizaciones de agosto a diciembre de 1984 (239.233.807 pesetas) y la producción del riesgo político que cubría la póliza, y el importe de aquellas valorizaciones constituye la pérdida neta definitiva que ha de indemnizar CESCE a la asegurada HUVEA en el porcentaje establecido en la póliza (90% de 239.233.807 pesetas), deducido el importe de la liquidación provisional (126.059.450 pesetas), correspondiendo a la actora, en virtud del crédito a ella asignado en la liquidación de la UTE (50% del total del crédito/indemnización pendiente de pago), la suma reclamada en la demanda de 44.625.488 pesetas (50% de 89.250.976 pesetas), equivalente a 268.204,58 euros.

Por ello, aún cuando es cierto que el contratante extranjero (Ministerio) en el proceso judicial seguido ante los Tribunales de Perú imputa incumplimiento contractual a HUVEA -ya hemos dicho que en realidad los incumplimientos imputados son discrepancias de las partes contratantes en los criterios de aplicación de determinadas cláusulas contractuales y en la interpretación de disposiciones fiscales más que incumplimientos en la ejecución del contrato-, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Por la desestimación del recurso de apelación, las costas causadas en esta alzada han de ser impuestas a la apelante (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Joaquin Fanjul de Antonio en representación de Compañia Española de Seguros de Credito a la Exportación, S.A. Compañia de Seguros y Reaseguros contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Madrid (juicio ordinario 849/02) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, así como la desestimación de la excepción de cosa juzgada, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.