Sentencia Civil Nº 704/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 258/2008 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 258/2008-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO SEPARACIÓN NÚM. 16/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. 5 DE MARTORELL. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A Nº. 704/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso separación nº. 16/2006, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº. 5 de Martorell, exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Marta representada por el Procurador D. Joaquim Sans Bascú y defendida por el Letrado Joan Selles Comellas, contra D. Ricardo incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de junio de 2007, por la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º.- Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por Marta contra Ricardo , debo ACORDAR y ACUERDO la separación judicial de ambos, quedando disuelto el régimen económico matrimonial, y cesando cualesquiera poderes que los cónyuges pudieran haber otorgado el uno a favor del otro.

2º.- Que respecto a los EFECTOS que el divorcio de los contrayentes ha de producir, debo ACORDAR y ACUERDO los siguientes:

1.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad común a la madre, sin perjuicio de ser compartida la patria potestad.

2.- El régimen de visitas que el padre tendrá sobre el hijo menor será el siguiente: en el que acuerden libremente las partes, de la manera más amplia, si bien pernocta del hijo menor con el padre, dada la corta edad del mismo, hasta que el menor cumpla tres años. Y subsidiariamente, en defecto de acuerdo entre los progenitores, consistirá en:

- Fines de semana alternos desde las 10.00 hasta las 20.00 horas del Sábado y desde las 10.00 hasta las 20.00 horas del domingo. El padre deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio de la madre.

- Festivos intersemanales alternos, desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas. El padre deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio de la madre. Por otra parte, si entre el festivo intersemanal y el fin de semana existiere un día laborable que fuese considerado ¿puente?, se prolongará automáticamente al fin de semana correspondiente, permaneciendo el menor con el progenitor con quien se halle gozando del fin de semana, teniendo en cuenta que el padre que los días en que tenga al menor serán sin derecho a pernocta.

- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección del periodo que disfrutarán a la madre en los años pares y al padre en los impares, sin pernocta para el padre en estos periodos.

3.- No procede hacer atribución del uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar.

4.- En concepto de alimentos del hijo menor, el demandado deberá abonar la cantidad de 300,00 euros, que deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la madre durante los cinco primeros días de cada mes, así como la mitad de los gastos extraordinarios de la hija menor, según acuerdo de ambos progenitores o en su defecto autorizados judicialmente. Dicha cantidad será revalorizable anualmente según el IPC.

5.- Pensión compensatoria: por este concepto el demandado deberá abonar la cantidad de 300,00 euros, que deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la madre durante los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revalorizable anualmente según el IPC.

No se hace expresa condena en las COSTAS PROCESALES a ninguna de las partes."

PARTE DISPOSITIVA del auto de fecha 13 de julio de 2007 : "Aclarar la sentencia nº. 32/2007, de fecha 26 de Junio de 2007 , en el sentido de entender que en el Fallo, donde dice "divorcio" debe decir "separación".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Martorell (Exclusivo de Violencia sobre la Mujer) se dictó Sentencia en fecha 26 de Junio de 2007 mediante la que se declaró 1º ) Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por Marta contra Ricardo , debo acordar y acuerdo LA SEPARACIÓN JUDICIAL de ambos, quedando disuelto el régimen económico matrimonial. 2º) Que respecto a los efectos que el divorcio de los contrayentes ha de producir, y por lo que interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se acordó que en concepto de alimentos en favor del hijo menor, el padre deberá abonar la suma de 300.-€, así como la mitad de los gastos extraordinarios, según acuerdo de ambos progenitores, o en su defecto autorizados judicialmente; siendo dicha cantidad revalorizable según el IPC. Como pensión compensatoria a favor de la esposa, el demandado deberá abonar la cantidad de 300.-€, que deberá ingresar en la cuenta bancaria que ésta designe durante los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revalorizable anualmente según el IPC.

Por Auto aclaratorio de fecha 13 de Julio de 2007 , se aclaró la Sentencia en el sentido de entender que en su parte dispositiva, donde dice divorcio, debe decir separación. Frente a dicha resolución se alzó el esposo interesando se rebaje la cuantía establecida como pensión de alimentos, fijándola en 180.-€ mensuales, declarándose, además, no haber lugar a la pensión compensatoria fijada en favor de la esposa y, subsidiariamente, se fije ésta en la suma de 180.-€ mensuales por un período máximo de dos años, y todo ello, sin verificar un expreso pronunciamiento en materia de costas procesales a ninguna de las partes. Tanto la esposa como el digno representante del Ministerio Fiscal se opusieron al recurso, interesando la integra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo del asunto, hemos de patentizar que en el caso enjuiciado es posible observar la nacionalidad marroquí de los litigantes, los cuales contrajeron matrimonio en Nador (Marruecos) en fecha 27 de Junio de 2002, trasladándose a vivir a Cataluña, concretamente a Esparraguera, y que de dicha unión en el año 2004 ha nacido un hijo, Carlos María . El párrafo 2º del artículo 9.2 del CC, incardinado en el Capítulo IV Normas de Derecho Internacional Privado, señala que la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107 , estableciendo éste que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda. La Ley de la residencia habitual queda reservada a los casos en los que no exista nacionalidad común, o a los casos en los que las leyes nacionales aplicables no reconocieran la separación o el divorcio, fuesen discriminatorias o contrarias al orden público. Pues bien, en la primera instancia por ninguna de las partes ni por el Ministerio Fiscal se puso de manifiesto el derecho que resultaba aplicable tras aplicar la norma de conflicto correspondiente, y por la Sra. Juez del primer grado se entró a valorar el fondo del asunto con la aplicación de la ley española en la materia. Por tanto, ha sido ya en esta alzada cuando se ha evidenciado la posible aplicación al caso del derecho marroquí; sin embargo, introducir ahora en la segunda instancia esa normativa, obviamente, resulta imposible, y, al respecto, cabe citar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo según la cual: "....°cuando el contenido y vigencia del derecho extranjero no han resultado probados por las partes ni averiguados por el Tribunal en la medida que sería precisa para resolver el conflicto de intereses planteado, y la regla de conflicto no impone otra cosa, resulta aplicable la lex fori, como norma subsidiariamente competente (SSTS de 11 de Mayo de 1989, 7 de Septiembre de 1990, 23 de Marzo de 1994, 25 de Enero de 1999, 5 de Junio y 13 de Diciembre de 2000, 17 de Julio de 2001 y 5 de Marzo de 2002 , entre otras); solución ésta, que dada la mayor efectividad que proporciona al derecho a la tutela judicial efectiva, se considera la más adecuada al encontrarnos en sede de apelación con una sentencia de primera instancia en la que se ha aplicado la ley nacional.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y entrando ya en el fondo del asunto, se alega por el recurrente en el primer motivo de su recurso, relativo a la impugnación que por él se verifica de la pensión de alimentos en favor del menor establecida en la sentencia de instancia, que por la Sra. Juez "a quo" se ha tenido en cuenta para fijar dicha pensión únicamente su situación económica, partiendo al establecerla de un salario muy superior al que resulta acreditado en lo actuado, sin atenerse a los gastos propios de la manutención, vestido y habitación del menor ni a sus propias necesidades vitales, por lo que, en su sentir, se ha infringido en dicha resolución el principio de proporcionalidad que rige en esta materia. Sin embargo, analizada la prueba practicada en la instancia, se ha de decir que no le asiste razón al recurrente, pues de los folios 125 y ss. de lo actuado es posible deducir que el líquido que percibe por sus nóminas asciende a un importe aproximado a los 1.300.-€ mensuales, sobrepasando alguna de ellas esta cantidad; suma ésta que es la que precisamente toma la Sra. Juez del primer grado como ingresos mensuales de este progenitor a los efectos de establecer la pensión alimenticia; sin que pueda hacerse tanto hincapié en que los gastos de comidas o de transportes no pueden computarse como ingresos aunque figuren en las nóminas, por cuanto a la hora de fijar una pensión de alimentos habrá de tenerse en cuenta -y así se ha verificado por la Sra. Juez del primer grado- tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 264. 1 del CF , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme a lo dispuesto en el artículo 267. 1 del mismo texto legal. En este sentido, señala la doctrina consolidada en la materia (STS de 24 de Abril de 2000 ) que la contribución a los alimentos de los hijos por el progenitor con el que no conviven y no los tiene a su cargo directamente (tras la separación o el divorcio), viene configurada como una obligación de orden público, que debe ser fijada atendiendo a los criterios de necesidad de quien los precisa y de proporcionalidad de quien ha de prestarlos, distribuyendo la obligación de forma proporcional ante quienes, en un mismo grado, están llamados a soportar la obligación natural, de carácter primario y especial protección, tanto durante la minoría como tras la mayoría de edad, en tanto no alcancen suficiencia económica y continúen viviendo en el núcleo familiar. En el caso que nos ocupa, la esposa no tiene ingreso alguno ni dispone de vivienda propia, estando al parecer acogida en casa de unos familiares, encontrando serias dificultades -según afirma- para encontrar un trabajo siendo extranjera y no conociendo el idioma de este país; máxime, mientras tenga que atender al menor, dada la corta edad de éste. Sin embargo, como el menor no acude a una guardería de momento, y sólo ha de atenderse a los gastos de su manutención, vestido y habitación, siendo así que están viviendo madre e hijo, como se ha dicho, con unos familiares, se ha de reducir la pensión establecida en la instancia, fijándola ahora en la suma de doscientos euros.

CUARTO.- Respecto de la supresión de la pensión compensatoria que se interesa por el recurrente o, subsidiariamente, de su minoración a la cuantía de 180.-€, con un límite temporal, se ha de recordar en primer término la doctrina emanada del TSJC en sentencia de 4 de Marzo de 2004 , del siguiente tenor: "....°la finalidad de la pensión compensatoria, tal y como viene regulada en el artículo 84 del CF , es ciertamente reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos, por tanto, que generan el derecho a este tipo de pensiones, son dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la previsible después de la crisis matrimonial, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión".

De la documental pública y privada practicada en la instancia es posible deducir que el matrimonio se celebró en el año 2002, que en el año 2004 han tenido un hijo varón, que la esposa se ha entregado con plena dedicación hasta el momento de la ruptura al cuidado del esposo y del menor, posibilitando al esposo su plena dedicación al trabajo. Y, teniendo en cuenta por otra parte, que el esposo está plenamente integrado en el mercado laboral de este país, percibiendo un sueldo mensual de aproximadamente 1.300.-€, a lo que hay añadir las correspondientes pagas extras, resulta palmario concluir que es la esposa la que ha visto más perjudicada su situación económica con ocasión de la crisis matrimonial, puesto que no tiene nada, es extranjera y no habla la lengua de esta país, y aunque es muy joven y en un futuro cuando el menor asista al colegio, podrá sin duda encontrar algún tipo de trabajo; en el momento actual esta perspectiva -dadas las circunstancias que concurren en el caso- es incierta, por lo que aunque debe minorarse a la suma de 180.-€ la cantidad establecida como pensión compensatoria en la sentencia de instancia, ha de confirmarse el pronunciamiento relativo a la no fijación de un límite temporal para la misma; todo ello, sin perjuicio de ulteriores modificaciones para el caso de que se alterasen las circunstancias en atención a las que ha sido fijada, tanto en lo que hace a su cuantía como a su duración.

QUINTO.- En materia de costas procesales la estimación parcial del recurso hace que en virtud de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la LEC , no puedan serle impuestas las mismas a ninguno de los litigantes.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Carles Ferreres Vidal en nombre y representación de Don Ricardo , debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 5 de Martorell, exclusivo violencia sobre la mujer, en el sentido de fijar la pensión de alimentos en favor del menor y a cargo del padre en la suma de doscientos euros, revalorizable conforme al IPC. Asimismo ha de fijarse la pensión compensatoria a cargo del esposo y en favor de Doña Marta en la suma de ciento ochenta euros, revalorizable conforme al IPC, sin límite temporal alguno. Se confirma la sentencia en todo lo demás; sin verificar un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.