Sentencia Civil Nº 704/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3334/2007 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

SENTENCIA: 00704/2008

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600939

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003334 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000235 /2005

APELANTE: CONSTRUCCIONES REGIVER SL.

Procurador/a:

Letrado/a:

APELADO/A: VIVIENDAS UNIFAMILIARES Y CONSTRUCCIONES SA

Procurador/a: Mª AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

Letrado/a: PABLO ULFE BUGALLO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 704

En Vigo, a diecinueve de diciembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000235 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003334 /2007, es parte apelante-demandante-reconvenido: la entidad CONSTRUCCIONES REGIVER SL., no personada en esta instancia; y, apelado-demandado-reconviniente: la entidad VIVIENDAS UNIFAMILIARES Y CONSTRUCCIONES SA representada por el procurador Dª Mª Auxiliadora Ruiz Sánchez y asistida del letrado D. Pablo Ulfe Bugallo, sobre reclamación de cantidad.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo, con fecha treinta y uno de mayo de dos mil siete , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente tanto la demanda como la reconvención planteada DEBO CONDENAR Y CONDENO A CONSTRUCCIONES REGINER SL a pagar a la entidad VIVIENDAS UNIFAMILIARES Y CONSTRUCCIONES SA (VIUCONSA) la cantidad de 144.824,65 euros así como los intereses legales correspondientes a dicha cantidad desde el momento de presentación de la demanda, además de los previstos en el artículo 576 LEC .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Sr. Álvarez Buceta, en nombre y representación de Construcciones Regiver SL, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día dieciocho de los corrientes.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

A) Recurso sobre el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la pretensión de la demanda.

ÚNICO.- 1. El quantum de la pretensión económica del suplico de la demanda (312.072,87 euros) respondía a dos diversos conceptos: parte impagada de la factura 14/2004 (189.858,55 euros) y retención del cinco por ciento efectuada por la comitente (122.487,32 euros).

Respecto de la primera de dichas partidas (resto por abonar del total de la factura 14/2004, por importe de 189.858,55 euros), que es la que ha de examinarse, en la medida en que es la única a que alcanza la impugnación, la parte demandada estimaba que solamente debía en tal concepto la suma de 96.193,67 euros, al haberse detectado errores en las mediciones correspondientes a las siguientes partidas:

- Capítulo 2.- Acondicionamiento del terreno.

- Capítulo 7.- Cerramientos y divisiones.

- Capítulo 8.- Revestimientos y falsos techos.

- Capítulo 23.- Instalación de gas.

- Capítulo 25.- Pintura y decoración.

- Capítulo 26.- Protecciones colectivas.

- Capítulo 28.- Instalaciones de sanidad, higiene y bienestar.

La sentencia de instancia, acogiendo parcialmente la oposición, reduce la cantidad peticionada en la suma de 42.745 euros, que corresponden, respectivamente a los capítulos 2 "acondicionamiento del terreno" ("relleno y extendido de tierra", 33.166,62 euros), 7 "cerramientos y divisiones" ("medición de tabiques", 5.858,42 euros) y 8 "revestimientos y falsos techos" ("enfoscado fachada", 3.720,90 euros).

Y, de ellos, la parte recurrente impugna, exclusivamente el pronunciamiento que reduce la partida relativa al "acondicionamiento del terreno", con amparo, de un lado, en la doctrina de los actos propios e, invocando, de otro, el error en la apreciación de la prueba, por estimar debió acogerse el criterio que en cuanto a tal concreta medición consigna el dictamen del perito judicial.

2. Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 enero 2006 «la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire factum propium, surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor a una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito en el sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos».

Y señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 marzo 2008 que "La doctrina de los actos propios se ha desarrollado alrededor de lo dispuesto en el artículo 7.1 del Código Civil referido a la exigencia de ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, por cuanto revela la falta de esta última la actuación contraria a lo previamente realizado mediante actos inequívocos, pero lógicamente implica también que la actuación previa a la que se pretende atribuir efectos vinculantes haya sido efectuada no sólo libremente sino también sin error que fuere excusable en atención a las circunstancias de cada caso pues, como también recuerda la sentencia de 15 junio 2007 «con reiteración ha señalado esta Sala que los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando así mismo que sólo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (sentencia de 27 octubre 2005 ).

Finalmente, las sentencias del Tribunal Supremo de 21 abril 2006, 29 de enero y 17 julio 2007 , entre las más recientes, señalan como requisitos necesarios para la aplicación de la teoría sobre los actos propios los siguientes: a) Que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) Que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) Que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" (sentencias de 21 de febrero de 1997, 16 febrero 1998, 9 mayo 2000, 21 mayo 2001, 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras). Significa, en definitiva, según las indicadas sentencias, que «quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real».

En el presente caso, la doctrina de los actos propios viene a plantearse, por la parte recurrente, respecto de la denuncia por el demandado, en su contestación a la demanda, de la incorrección de mediciones de la certificación núm. 15 de fecha 31 de julio de 2004, relativas a diversas partidas de obra (acondicionamiento del terreno, cerramientos y divisiones, revestimientos y falsos techos, instalación de gas, pintura y decoración, protecciones colectivas e instalaciones de sanidad, higiene y bienestar), invocando como precedente actuación vinculante del demandado, una comunicación por fax, de fecha 17 de marzo de 2005 dirigida por "Viviendas Unifamiliares y Construcciones S. A." (VIUCONSA), a la que se acompañaban mediciones de partidas "en las que había controversia" y que se referían a mediciones de enfoscados, tabiques de H/D a tabicón y revestimiento pétreo rugoso (rocamina flexible). Pues bien, con independencia de que la entidad demandada "Viviendas Unifamiliares y Construcciones S. A." (VIUCONSA), remitiere a la actora "Construcciones Regiver S. L.", poco tiempo después de aquella comunicación (abril de 2005), una liquidación de la certificación núm. 15, de la que resulta fácil colegir que las diferencias de mediciones abarcan a otras partidas, es lo cierto que no puede deducirse del contenido de los documentos sobre mediciones que acompañaban al referido fax, que la reclamación quedare definitivamente circunscrita a las partidas citadas y que, por ello, se excluyere, de modo indubitado y concluyente, la posibilidad de denunciar la incorrección de otras mediciones, cuando tal irregularidad se hiciere patente, por lo que en absoluto puede considerarse aquella precedente reclamación, como generadora de un "acto propio" en el sentido que le asigna la referida doctrina jurisprudencial, siendo así que, además, la misma no ha propiciado ninguna actuación de los demandados que pudiera ampararse en una confianza ahora pretendidamente frustrada.

3. No obstante lo expuesto, debe acogerse, cuando menos parcialmente, la pretensión impugnatoria de la recurrente en cuanto a este extremo. Referido el mismo a "Relleno y extendido con tierras de préstamo en zanjas por medios manuales, con aporte de tierras, incluso carga y transporte y con p. p. de medios auxiliares" (del Capítulo correspondiente a "acondicionamiento del terreno"), la sentencia, tras valorar la variación del volumen, según se realice la medición en camión o sobre perfil, es decir, una vez verificado totalmente el trabajo de relleno y extendido, se inclina por el dictamen pericial aportado por la parte demandada, que opera sobre esta última modalidad volumétrica.

Sin embargo, no es preciso decidir, en este caso, sobre la base de informes periciales con conclusiones valorativas diversas, cuando las partes han llegado a coincidir y estar de acuerdo con la medición que correspondía a tal partida. En efecto, en la medición que se remite por "Viviendas Unifamiliares y Construcciones S. A." (VIUCONSA) a "Construcciones Regiver S. L." acompañando al fax de fecha 14 de septiembre de 2004, se adjudica a la partida "relleno de tierras" una medición de 16.746 metros cúbicos. En tanto que, en la certificación núm. 15 que el representante legal de la actora "Construcciones Regiver S. L." entregó en mano en las oficinas de Vigo de "Viviendas Unifamiliares y Construcciones S. A." (VIUCONSA) en fecha 20 de septiembre de 2004, la cantidad correspondiente a la misma partida (relleno y extendido con tierras de préstamo en zanjas por medios manuales, con aporte de tierras, incluso carga y transporte y con p. p. de medios auxiliares) se fija exactamente en 16.746 metros cúbicos, por más que posteriormente - y sin la más mínima justificación - se corrigiere aquel apunte en la misma certificación, que ha pasado a ser ahora de 18.321,75 metros cúbicos.

Por consiguiente, la cantidad a rebajar por esta partida en relación con la reclamada en demanda es de 8.926,50 euros. De modo que el total a descontar por la factura 14/2004 asciende a 18.505,82 euros (suma de reducciones por medición de tabiques, enfoscado fachada y relleno y extendido de tierra). Por lo demás, definitivamente fijada la cantidad correspondiente a las retenciones en 111.072,65 euros y permaneciendo inamovible el pronunciamiento que excluía la petición de reducción por penalización, la demanda se estima en la suma de 290.847,79 euros.

B) Recurso sobre los pronunciamientos relacionados con la demanda reconvencional.

PRIMERO.- En la demanda reconvencional se reclamaba de la entidad actora el abono de la suma de 421.155,18 euros, que se diversificaba en dos conceptos: 22.045,14 euros correspondientes a facturas por trabajos ejecutados en viviendas y abonados por la reconviniente y 399.110,04 euros relativos a la valoración pericial de las deficiencias constructivas de las viviendas.

La primera de tales partidas se integraba por las facturas abonadas a "Carpintería La Guía S. L." por importe de 11.213,72 euros; "Pinturas Postigo S. L." por valor de 5.725,65 euros y "Construcciones Paraxe S. L." por montante de 5.105,76 euros. Y, desechada la correspondiente a "Pinturas Postigo S. L." en la sentencia, el recurso viene a impugnar la admisión parcial de las restantes.

a) La pretensión deducida respecto a las facturas abonadas a "Carpintería La Guía S. L." viene amparada en dos facturas de fechas 8 de febrero y 5 de abril de 2005 (la de fecha 29 de junio de 2005 se refiere a trabajos que ha asumido la entidad reconviniente, pero que no son objeto de reclamación puntual en este procedimiento). Evidentemente y como denuncia la recurrente, el contenido de las facturas resulta manifiestamente mejorable y podría haber descrito los materiales, el número de operarios utilizados, la especificación de las viviendas en dónde se realizaron los arreglos y otras circunstancias. Pero, no es menos cierto que tales documentos aluden a materiales y mano de obra de carpintería correspondientes a arreglos de los chalets que fueron objeto del contrato de obra; que, dadas las fechas de los trabajos a que se refieren las facturas, no es difícil su vinculación con las deficiencias detectadas en algunas viviendas en materia de carpintería y oportunamente expuestas a "Construcciones Regiver S. L." en comunicación de diciembre de 2004 y, finalmente, que las facturas han venido a ser adveradas por el representante legal de la empresa, que al menos vino a aclarar que los arreglos se realizaron por defectos de escaleras, pisos y puertas y que, efectivamente, las facturas le habían sido abonadas por "Viviendas Unifamiliares y Construcciones S. A." (VIUCONSA), circunstancias todas ellas que coadyuvan a considerar suficientemente acreditada la partida de que se trata.

b) La cantidad abonada a "Construcciones Paraxe S. L." está amparada en la factura de fecha 29 de marzo de 2005, relativa a los trabajos realizados según certificación de la misma fecha (que acompaña a la factura), que acoge una descripción perfectamente detallada del material de albañilería y ferretería utilizado, así como las horas de oficial para los trabajos de administración, especificadas por días, factura que también aparece corroborada y aclarada por el representante legal de aquella. Y siendo cierto que en la carátula de la certificación, en el apartado "emplazamiento" se consigna "Ayuntamiento de Valdemoro", resulta de todo punto evidente que tal referencia lo es, no al lugar concreto de ejecución de las obras, como interesada y desviadamente interpreta la recurrente, sino a la localización geográfica de aquella dentro del término municipal de Valdemoro y, de ahí que la propia factura exprese que se corresponde a trabajos "realizados en la obra de Valdemoro". Por consiguiente, debe entenderse cumplidamente acreditada la presente partida.

En definitiva, respecto de la primera de las partidas de la demanda reconvencional, se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia que concede 12.322 ,27 euros.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia acoge en su integridad la pretensión de condena al abono del importe de la valoración de los defectos constructivos que define el informe pericial del Arquitecto Técnico Sr. Evaristo .

Al respecto y erigiéndose dicha prueba pericial en el único elemento de juicio en que probatoriamente descansa la sentencia de instancia, conviene recordar que son dos los concretos principios que presiden la valoración de la prueba pericial en nuestro ordenamiento: el de la libre valoración y el de sujeción a la sana crítica. Respecto del primero enseña la sentencia de 5 enero 2007 : "Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado (sentencias, entre las más recientes, de 27 julio 2005, 23 mayo 2006, 18 mayo 2006, 15 junio 2006, 21 julio 2006 y 15 diciembre 2006 ). No puede atribuirse un valor inconcuso a las conclusiones de los dictámenes, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar la juzgador de la facultad de valorar el informe pericial, la cual está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de la proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias". Y, en relación con el segundo de los indicados principios, la sentencia de 22 febrero 2006 recuerda lo siguiente: "esta Sala tiene declarado que el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que estos, conforme previene el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos (sentencia de 16 octubre 1980 ) y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de las mismas (sentencia 10 febrero 1994 )".

Y dicho ello, debe precisarse que la parte recurrente insiste en denunciar la ausencia de valor probatorio, como dictamen pericial, del emitido por el Arquitecto Técnico Sr. Evaristo , por cuanto - expone - incumple las prevenciones del art. 335. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El referido precepto dispone que al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere tal deber como perito.

Viene a exigirse, por tanto, la prestación del juramento o promesa y la manifestación sobre conocimiento de las sanciones penales, como requisito formal aunque de carácter esencial ("deberá" señala la norma). Ahora bien su esencialidad no excluye que su omisión deba calificarse como subsanable, porque una cosa es la negativa del perito a prestar el juramento o promesa de decir verdad o a efectuar la manifestación de que conoce las sanciones penales, que equivaldría a la no aceptación del encargo o, en el caso de los dictámenes aportados por las partes, a la ineficacia sobrevenida de dicho informe y otra diversa que la consignación de aquellos presupuestos formales se omita de forma involuntaria. Y, en aras de tal doctrina, debe reputarse arreglado a derecho el criterio de la sentencia de instancia en cuanto considera subsanado tal defecto, durante la ratificación del informe en el acto del juicio oral.

Por lo demás y en relación con los aspectos críticos suscitados por el recurrente en relación con esta concreta probanza pericial, parecen oportunas las consideraciones siguientes:

a) La afirmación de que en el procedimiento existen dos informes periciales, respecto a la descripción y valoración de deficiencias constructivas (el del Arquitecto Técnico Don. Evaristo y el del Arquitecto Superior Sr. Lucio ), de modo que por la sentencia de instancia se habría omitido el análisis o valoración de uno de ellos, resulta inexacta. El dictamen pericial del Arquitecto Don. Lucio (cuya valoración se dice omitida por la sentencia) no tenía otro objeto que "las discrepancias surgidas respecto a la medición de partidas del proyecto de construcción", en que consistía el encargo deferido al indicado profesional, por lo que resulta obvio que el mismo no contiene -no podía contener, porque no era objeto de pericia- conclusión alguna respecto a la constatación de defectos o vicios constructivos en las viviendas y lo único que consigna es una remisión negativa (y, desde luego, absolutamente innecesaria y fuera de lugar) a la inexistencia de informes de la Dirección Facultativa al respecto ("no se ha detectado informe de la Dirección Facultativa donde se observen desperfectos inaceptables y defectuosos a considerar en la ejecución de la obra"). En suma, no cabe calificar procesalmente dicho dictamen, como prueba pericial propia y genuina, en relación con el extremo de que se trata, de suerte que la denuncia de omisión del tribunal de instancia es gratuita.

b) Tampoco tiene fundamento la imputación al perito de desconocimiento "de que partidas fueron encargadas" a la entidad constructora recurrente y "cuales fueron ejecutadas directamente por Viviendas Unifamiliares y Construcciones S. A. (VIUCONSA)", porque la finalidad del dictamen pericial, no es, lógicamente, la de determinar la concreta responsabilidad de las deficiencias constructivas, sino la simple constatación material de la existencia de tales deficiencias, de haberlas.

c) Y, finalmente, la crítica de que el dictamen pericial no recoge la medida superficial de las partidas afectadas, tampoco puede prosperar. La trascendencia de la concreción del área superficial en relación con cada una de las partidas, solamente resulta trascendente en función del precio total de la reparación señalado y para determinar si el aplicado es el adecuado y correspondiente al de mercado. No parece, por tanto, que la denunciada omisión de tal dato, resulte relevante en el presente caso, cuando la recurrente ya denuncia que los precios son más elevados que los correspondientes al mercado. Ello no obstante no se aporta actividad probatoria que la confirme u otro informe técnico que enerve en tal sentido el presentado por la parte reconviniente.

TERCERO.- Y resta analizar los argumentos impugnatorios respecto de los singulares defectos constructivos que describe el informe pericial, siguiendo el orden y esquema que introduce el escrito de formalización de la apelación.

I) Enfoscados exteriores de las viviendas.

El presupuesto de 1 de abril de 2003, en el capítulo relativo a "Revestimientos y falsos techos" describía la partida de que se trata, en los términos siguientes: "enfoscado maestreado y fratasado con mortero hidrófugo y arena de río ? en paramentos verticales, incluso regleado, sacado de aristas y rincones con maestras cada tres metros y andamiaje, según NTE-RPE, medido deduciendo huecos".

El informe pericial del Arquitecto Técnico Don. Evaristo denuncia que el enfoscado presenta numerosas "aguas", ondulaciones y cortes y, asimismo y en algunas zonas, se ha ahuecado y caído, defectos que no han sido corregidos por la pintura de exteriores, que además, presenta manchas, diferencias de color y tonalidad, tal y como demuestran palpablemente los fotogramas que se acompañan al informe técnico.

La parte recurrente sin negar tales concretas deficiencias, alega que las mismas no son de su responsabilidad, en la medida en que se trata de una incorrecta elección de materiales, exponiendo al efecto que la dirección facultativa de la obra exigió al constructor la realización del enfoscado con mortero sobre superficie de poliestireno aplicando un producto específico denominado "Unirres", que - al decir del recurrente - no surtió efecto. Pues bien, el "Unirres" es una resina adecuada para realizar puentes de unión entre revestimientos y superficies de difícil adherencia (como, por ejemplo, las de poliestireno expandido o extraído). Lógicamente, por ello, el producto de unión era el específicamente adecuado para tal cometido, de suerte que la elección de tal material fue correcta. Y, en consecuencia, el fracaso debe imputarse, como expone el informe de la empresa "Teais" (fabricante de "Unirres"), aportado a la litis por la propia reconvenida, bien a patologías del soporte, bien a patologías del propio mortero y su puesta en obra. Y en uno u otro caso, siendo así que tanto las posibles deficiencias del soporte (fisuras, movimientos o contracciones), como las vinculadas con el mortero y el proceso de colocación en la obra (espesor de la aplicación, curado, temperaturas de aplicación y de curado, etc.), serían evidentemente asacables al ejecutor, la responsabilidad del constructor es patente.

II) Guarnecido y enlucido.

En el presupuesto de "Construcciones Regiver S. L." de 1 de abril de 2003, dentro del propio capítulo "Revestimientos y falsos techos", se refería a esta partida del modo siguiente: "guarnecido maestreado y enlucido con perliescayola en paramentos verticales y horizontales de 15 milímetros de espesor, con maestras cada 1,50 metros, incluso formación de rincones, guarniciones de huecos, remates con pavimento, p. p. de guarda-vivos de plástico y metal y colocación de andamios, según NTE-RPG, medido deduciendo huecos superiores a dos metros cuadrados".

El informe pericial concluye respecto a esta partida que la misma presenta numerosas aguas, entrantes y salientes, raspaduras y botones; que los botones y salientes demuestran que los paños no han sido maestreados y los raspones y aguas numerosas suponen falta de cuidado y profesionalidad en su ejecución, de modo que la calidad del acabado no es admisible, ni siquiera para un yeso "buena vista".

Y las razones que invoca la empresa constructora para orillar su responsabilidad no son de recibo: de un lado, resulta absolutamente indiferente que la constructora fuere o no encargada de seleccionar los materiales a utilizar, por cuanto los defectos detectados respecto a guarnecido y enlucido no tienen su etiología en la deficiencia o inadecuación de materiales, sino, como claramente se deduce de la descripción técnica, en la falta de ejecución con arreglo a lo pactado (verbigracia, los paños no fueron maestreados) y la ausencia de cuidado y profesionalidad en la ejecución de los correspondientes trabajos y, de otro lado, de ningún modo se ha acreditado que los raspones (en todo caso, aspecto parcial de los vicios constructivos que afectan a esta partida) tengan su origen en golpes producidos por el traslado de mobiliario.

III) Solados de gres.

Dicha partida aparecía descrita, en el presupuesto de 1 de abril de 2003, en la forma siguiente: "solado de baldosa de gres esmaltado de 30x30 centímetros en interiores, recibido con mortero de cemento CEM II/ A-P 32,5 R y arena de río 1/6 (M-40 ), incluso cama de 2 centímetros de arena de río, rejuntado con lechada de cemento blanco BL-V 22,5 y limpieza, según NTE- RSR-2, medido en superficie realmente ejecutada". Y la certificación núm. 15 de 31 de julio de 2004, se refería a la misma partida del siguiente modo: "soldado de baldos de gres esmaltado de 30x30 centímetros aproximadamente, con junta de 5 milímetros, lechada de cemento y arena de río. Incluso limpieza".

El dictamen pericial señala que los solados de gres presentan una falta de regularidad notable en el grosor de las juntas y el relleno y acabado de las juntas es inadecuado tanto por la arena utilizada, como por el grosor de las mismas.

Tampoco en este apartado son aceptables las razones impugnatorias de la recurrente. Sin discutir que la baldosa de gres sea un producto irregular de fábrica, el propio técnico excluye que la notable falta de regularidad en el grosor de las juntas sea asacable a la falta de regularidad del gres esmaltado natural. El relleno y acabado de las juntas no solamente resulta inadecuado por la arena empleada, sino también por su grosor que, evidentemente, es vicio de ejecución propiamente dicho y, en fin, aunque la falta de limpieza (residuos de mortero de cemento encima de las baldosa) la vincula el informe, simplemente con el aspecto estético que presenta el solado, en cualquier caso y frente a la afirmación de la parte recurrente, en el presupuesto y la certificación citadas, se incluyen, en la partida, los trabajos de limpieza.

IV) Carpintería de madera.

En relación con las puertas, el informe pericial denuncia chapas de madera despegadas, diferencia de coloración y herrajes desnivelados. Las afirmaciones de la recurrente relativas a que las puertas quedaron colocadas en perfecto estado y los herrajes estaban colocados correctamente y, en consecuencia, que las deficiencias que recoge el perito serían imputables a actuaciones posteriores a su instalación, carecen de toda base probatoria, como igualmente ocurre con la atribución a la exposición a la luz solar de la diversa coloración de las puertas. De otro lado, se impugna esta partida excluyendo que las puertas correderas y pérgolas hubieren sido contratadas a la empresa reconvenida. Pues bien, con independencia de que la valoración de tales deficiencias en el dictamen pericial se refiera, exclusivamente, a "puertas interiores" y "puerta de entrada", como bien señala la sentencia de instancia, en el contrato de 3 de marzo de 2003 , el contratista aceptaba la ejecución de todos los trabajos de carpintería, totalmente terminados y rematados, "incluyendo la aportación de todos los materiales precisos para tales obras", siendo así que, además, en el presupuesto 11/03 de 1 de abril de 2003, emitido por "Construcciones Regiver S. L.", en el concepto "carpintería de madera" se incluía la partida 12. 4 con la siguiente definición: "puerta de paso ciega corredera, de una hoja normalizada, serie económica, lisa hueca (CLH) de melanina en color, con doble cerco directo de pino macizo...".

Los defectos del parqué se refieren al barnizado con raspaduras, botones y faltas de barniz en algunas zonas y suelo desnivelado en alguna habitación. Tampoco acredita el recurrente que tales deficiencias, como alega, se hubieren producido con posterioridad a su intervención, por la mudanza o traslado de mobiliario.

Y respecto de las escaleras de madera, el informe pericial aprecia y describe los siguientes vicios: notables diferencias de coloración de unos peldaños a otros, manchas de falta de barnizado, picotazos, arañazos, golpes y huellas rajadas; además, algunas escaleras de madera presentan mal montaje, con tabicas torcidas y no paralelas entre sí y tablas a las que faltan trozos que han sido disimulados con masilla plástica de color. La misma orfandad probatoria ha de predicarse respecto del aserto del recurrente sobre que se trata de defectos posteriores a la fecha de entrada de los dueños en las viviendas. Por lo demás, no se denuncia en el informe mala calidad de los materiales utilizados (por lo que resulta intrascendente a quien compitiere la elección de la madera) sino, como claramente se deduce del informe, defectos de montaje y colocación.

V) Pintura de interiores.

El Capítulo 25 sobre "Pintura y Decoración" de la certificación núm. 14, de fecha 31 de mayo de 2004, incluía, como partida núm. 1 "pintura plástica mate sobre paramentos horizontales y verticales, aplicando mano de imprimación, incluso emplastecido y lijado (medida a cinta corrida sin descontar huecos)".

El único motivo impugnatorio versa aquí sobre la ausencia de acreditación de que los trabajos fueren incorrectamente ejecutados. Y, ciertamente, la actividad probatoria se integra, también en cuanto a éste extremo, por el dictamen pericial, que destaca que la falta de lijado y emplastecido previo (labores obviamente incluidas en el presupuesto) y, en definitiva, la defectuosa aplicación de la pintura, determinó que no se solucionasen los defectos del guarnecido y enlucido.

VI) Cerrajería.

Presenta como deficiencias: oxidación en las soldaduras por falta de miniado. La recurrente afirma que dicha partida no fue contratada con ella. Sin embargo, en la certificación núm. 15 de fecha 31 de julio de 2004, desde luego emitida por "Construcciones Regiver S. L.", el Capítulo 14 de "cerrajería" incluye el suministro y colocación de tramo de escalera de chapa y suministro y colocación de veintisiete estructuras de balcones y en el Capítulo 31, como "partidas fuera de presupuesto", se incluyen: "suministro y colocación de chapas de hierro para soldar balcones" (PFP.6) y "colocación de barandillas en los balcones" (PFP.25).

Por todo lo expuesto se confirma el pronunciamiento de la sentencia de instancia, en cuanto íntegramente estimatorio de esta pretensión de la demanda reconvencional.

C) Costas Procesales.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Emilio Álvarez Buceta, en nombre y representación de la entidad "Construcciones Regiver S. L." contra la sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vigo , revocamos la misma, cuyo fallo queda redactado del modo siguiente

a) Estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. Emilio Álvarez Buceta en nombre y representación de la entidad "Construcciones Regiver S. L." condenamos a la demandada "Viviendas Unifamiliares y Construcciones S. A." (VIUCONSA), a que abone a la actora la suma de DOSCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS (290.847 EUROS), más los intereses legales de dicha cantidad, desde la interposición de la demanda. No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de la demanda.

b) Estimando parcialmente la reconvención formalizada por el Procurador Dª Auxiliadora Ruiz Sánchez, en nombre y representación de la entidad "Viviendas Unifamiliares y Construcciones S. A." (VIUCONSA), condenamos a la reconvenida "Construcciones Regiver S. L." a que abone a la reconviniente la suma de CUATROCIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS (411.432 EUROS), más los intereses legales. No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de la demanda reconvencional.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.