Sentencia Civil Nº 704/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 588/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00704/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0002162 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 588 /2011

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 93 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de ALCORCON

De: Alvaro

Procurador: JAVIER ZABALA FALCO

Contra: Natalia

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 25 de octubre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 93/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Alvaro , representado por el Procurador Don Javier Zabala Falcó.

De la otra, como apelada-demandante Doña Natalia .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. González Salgado en nombre y representación de Dª Natalia , formulada contra D. Alvaro , representado por la Procuradora Sra. Baos Rebilla, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO, POR DIVORCIO, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como MEDIDAS DEFINITIVAS las siguientes:

1ª).- La disolución por Divorcio del matrimonio de ambos cónyuges, contraído en Alcorcón ( Madrid), el 15 de junio de 2002.

2º.- La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, quedando disuelto el régimen económico matrimonial, que hasta la fecha venía rigiendo entre ambos cónyuges.

3º.- Se otorga la guarda y custodia de los hijos comunes, menores de edad del matrimonio, a su madre Dª Natalia , manteniéndose para ambos progenitores el ejercicio compartido de la Patria Potestad.

4º.- Se atribuye a los hijos del matrimonio y a la actora, Dª Natalia , el uso de la vivienda y ajuar familiares que actualmente ocupan en Alcorcón ( Madrid), asumiendo la misma el pago de los gastos de los suministros, servicios y Gastos ordinarios de la Comunidad de propietarios, derivados de dicho uso.

5º.- Se establece un régimen de visitas, comunicaciones y estancias, en beneficio de los hijos comunes, y en favor del padre, que será el siguiente:

- El PADRE tendrá a sus hijos consigo los fines de semana alternos, CON PERNOCTA, desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta las 20 horas del domingo, debiendo reintegrar a los menores en el domicilio familiar a través de familiar directo del mismo.

- Igualmente, el padre podrá tener consigo a los hijos menores, dos días entre semana, los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en aquellas semanas en que les corresponda pasar el fin de semana con el padre, y tres tardes por semana, los lunes, miércoles y jueves, con el mismo horario anterior, en las semanas que el fin de semana les corresponda pasarlo con su madre.

Las recogidas de los menores se efectuarán a la salida del Colegio, y las entregas en el domicilio familiar, debiendo efectuarse por familiar directo del padre, para observar el cumplimiento de la Orden de Alejamiento que, de momento, existe entre los progenitores.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde cursen sus estudios los hijos, se considerará este período agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana.

También se repartirán alternativamente los días de los santos y cumpleaños de los hijos, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. En cualquier caso, siempre pasarán con sus respectivos progenitores los días del Padre y de la Madre, o, al menos, las tardes de dichos días, si no fueren festivos, así como los días de los cumpleaños de dichos progenitores.

- De igual modo disfrutará de la estancia de sus hijos, la mitad de los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, debiendo distribuirse los períodos de común acuerdo, obteniendo a través de terceras personas, si se mantuviera la prohibición de comunicarse entre ellos, y a falta del deseable acuerdo, se establece como criterio de elección, la elección de tales períodos a la progenitora custodia los años pares y al otro los impares.

- Durante los períodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas de fines de semana y días intersemanales, y los progenitores, a través de tercera persona, mientras haya medidas de prohibición de comunicación, deberán informarse del lugar donde se hallan los hijos comunes, permitiendo la comunicación telefónica directa, al menos una vez al día.

- En caso de enfermedad importante de alguno de los hijos comunes, el progenitor que en ese momento tenga a su cargo a los niños, lo comunicará al otro progenitor, y permitirá la visita al menor enfermo en el domicilio o lugar en que se encuentre, tomando conjuntamente las decisiones relativas a todo lo concerniente a la salud de los hijos comunes.

- Para todo lo relativo a la docencia, educación, cambios de colegio, excursiones, viajes escolares, deportes u otras actividades escolares y extraescolares, los progenitores tomarán las decisiones de común acuerdo, y se las comunicarán a través de las/los Abogadas/os de las partes, procurando lo más conveniente y beneficioso para sus hijos.

6º.- Se establece una Pensión a abonar por el esposo, por ALIMENTOS de sus hijos, con efectos del presente mes de marzo, de TRESCIENTOS EUROS ( 300 euros) mensuales para cada menor, lo que representa un total de SEISCIENTOS EUROS, pagaderos en doce mensualidades que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la receptora.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo la primera revisión el 1 de enero de 2010.

Durante los períodos de permanencia de los hijos comunes con el progenitor no custodio no se suspenderá el pago de la pensión alimenticia.

7º.- Los progenitores deberán contribuir a sufragar, por mitad e iguales partes cada uno de ellos, el importe de los gastos extraordinarios de los hijos comunes, que se originen en la educación, o atención medico-sanitaria de las mismas, siempre que tales gastos no fueran cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación, previo acuerdo de ambos progenitores sobre la necesidad y conveniencia de tales gastos.

Además de la cantidad anterior, los progenitores abonarán por mitad e iguales partes, las cuotas mensuales del préstamo que grava la vivienda familiar, así como otras cargas comunes que pudieran mantener.

8º.- Respecto de la Administración de los bienes gananciales, salvo el caso de la vivienda familiar, que queda bajo el uso y disfrute de la Sra. Natalia , en los demás bienes gananciales, se acuerda establecer la Administración CONJUNTA por ambos progenitores, pero siempre respetando las medidas cautelares de alejamiento y prohibición de comunicación vigentes entre ambos progenitores, por lo que tal administración conjunta habrá de hacerse contando con la colaboración de terceras personas.

9º.- No ha lugar a fijar Pensión Compensatoria, para ninguno de los progenitores, al no haber sido solicitada por ninguna de las partes, ni tampoco ha lugar a pronunciare sobre la fijación de los bienes gananciales que hayan de adjudicarse a cada uno de los cónyuges, como se solicitaba en el Epígrafe IX del escrito de Contestación a la Demanda, al no ser éste el procedimiento adecuado

10º.- No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad

11º.- Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en que conste el matrimonio de los litigantes"

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Alvaro , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Natalia y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de octubre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se fijen 400 euros de alimentos y se alega entre otras razones que los menores residen con el padre unos 17 días y destaca que tiene unos ingresos de unos 850 euros al mes y con las propinas de unos 200 euros alcanzan unos 1000 euros.

Pone de manifiesto que había deudas que determinaron la venta de un inmueble y su plaza de garaje por el impago del préstamo, y señala que recibieron ayuda de sus padres, y destaca que durante el matrimonio trabajó como transportista para una empresa por lo que percibía ingresos de más de 3000 euros al mes, y desde el mes de enero de 2007 fue despedido . Recuerda que los hijos están en un colegio público.

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega entre otras consideraciones que es ajustada a derecho.

Por su parte Doña Natalia pide que se mantenga la sentencia y alega entre otros argumentos que el padre por semana tiene a los hijos solo por las tardes y señala que el padre accedió voluntariamente al pago de los alimentos y recuerda que la madre se encuentra sin empleo.

SEGUNDO.- Se cuestiona la pensión de alimentos de los hijos comunes de 5 y 7 años de edad al momento de tramitarse el procedimiento.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala considera ajustado a derecho y a las circunstancias del caso la cuantía establecida en la sentencia apelada si tenemos en cuenta el contenido de la prueba practicada en el acto de la vista oral y toda la prueba documental incorporada a las actuaciones siendo de destacar en todo caso que el ahora recurrente ya en su momento indicó en sus manifestaciones su conformidad con el abono de la pensión que ahora se discute valorando lógicamente entonces, sus posibilidades económicas, las de la progenitora custodia y muy especialmente las necesidades de los hijos comunes.

Aquella actuación propia, el desarrollo de la pieza de medidas provisionales , cumpliendo con el pago de las pensiones establecidas, y la ausencia de gastos especiales de alojamiento del padre , al residir en el domicilio materno permiten considerar ajustado jurídicamente a aquellos parámetros señalados los 600 euros fijados en la sentencia, debiendo tener en cuenta asimismo la ausencia de ingresos de la madre dada su situación de desempleo , todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Alvaro contra la Sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2009 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcorcón , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 93/08 , entre dicho litigante y Doña Natalia , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada,

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.