Sentencia Civil Nº 704/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 390/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/018181

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 390/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Bilbao) / Merkataritzako Ep. zk. 1 (Bilbao)

Autos de Procedimiento ordinario 475/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COLEGIO LA SALLE BILBAO IKASTETXEA

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LECETA BILBAO

Abogado/a / Abokatua: SONIA GAZQUEZ DELGADO

Recurrido/a / Errekurritua: DIRECCION000 C.B., FORMAS GYM S.L. - FORMAS DEUSTO SL- y KAIXO LAGUN S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: AMAYA PUJANA RODRIGUEZ, AMAYA PUJANA RODRIGUEZ y AMAYA PUJANA RODRIGUEZ

Abogado/a/ Abokatua: MARIA JOSE TATO MERA, MARIA JOSE TATO MERA y MARIA JOSE TATO MERA

S E N T E N C I A Nº 704/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de octubre de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 475/2011, seguidos en el Jdo. de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, a instancia de COLEGIO LA SALLE BILBAO IKASTETXEA,apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARIA LECETA BILBAO y defendido por la Letrada Sra. SONIA GAZQUEZ DELGADO contra DIRECCION000 C.B., FORMAS GYM S.L. - FORMAS DEUSTO SL- y KAIXO LAGUN S.L., apelados - demandantes, representados por la Procuradora Sra. AMAYA PUJANA RODRIGUEZ, y defendidos por la Letrada Sra. MARIA JOSE TATO MERA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de febrero de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente:

' FALLO

1. Estimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Amaya Pujana Rodríguez, en nombre y representación de FORMAS GYM, S.L, KAIXO LAGUN, S.L. y DIRECCION000 , C.B, frente al COLEGIO LA SALLE BILBAO- IKASTETXEA, representado por la Procuradora María Leceta Bilbao.

2. Declarar la deslealtad del acto consistente en la explotación que el COLEGIO LA SALLE BILBAO-IKASTETXEA viene desarrollando de sus instalaciones (gimnasio) para la práctica de deporte durante el curso académico vigente, que se ofertó a todos los interesados sin necesidad de tener relación con el colegio y que gestiona la mercantil 'Sport Studio Servicios Deportivos, S.L'.

3. Condenar al COLEGIO LA SALLE BILBAO-IKASTETXEA a cesar en la explotación del gimnasio para estas actividades deportivas.

4. Con condena en costas a la parte demandada.

Líbrese testimonio de la presente resolución, la cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 390/2012, y que se ha sustanciado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Las mercantiles Formas Gym SL, Kaixo Lagun SL y DIRECCION000 CB formulan demanda contra Colegio La Salle Bilbao en la que ejercitan acciones acumuladas declarativa de competencia desleal y de cesación, con la pretensión de que se declare que la demanda realiza una conducta desleal y ponga fin a dicha conducta.

Los hechos en los que se fundamenta la demanda son, en síntesis, los siguientes: Las entidades actoras tienen como objeto social la explotación de establecimientos dedicados a la practica deportiva en general y actividades relacionadas, la entidad demandada, Colegio La Salle, es un centro educativo privado y educacional que dispone de un Polideportivo donde se llevan a cabo actividades deportivas que se ofrecen tanto a alumnos del centro educativo como a personas ajenas al mismo a precios más bajos que los de mercado, que las entidades actoras solicitaron a la demandada que cesara en la actividad y que tras recibir la el requerimiento de cese de actividad con intimación de acudir a la vía judicial, la demandada ha suscrito un convenio de colaboración con la mercantil 'Sport Studio Servicios Deportivos SL', al objeto de que esta entidad gestione los servicios deportivos que ofrece la demandada y no obstante la interposición de una empresa privada, los precios son notablemente inferiores a los de mercado, actuación que les genera importantes perdidas y que es constitutiva de competencia desleal.

La demandada, que opuso a la demanda falta de legitimación activa, alegó que una vez cumplidos los compromisos que había adquirido con los alumnos y familiares con relación a practicas deportivas para el curso 2009/2010 alquiló las instalaciones a Studio Servicios Deportivos SL a la que es ajena en todos los aspectos (capital y gestión) para la realización de las mismas practicas, para el periodo comprendido entre Septiembre y Mayo, por precio de 1.088 euros mensuales más IVA, y que no tiene ninguna participación en la explotación del gimnasio (doc nº 7).

La sentencia de instancia considera que la demandada está legitimada pasivamente por haber partido la iniciativa para la realización de la conducta que se denuncia como desleal del propio colegio y porque se realiza dentro del Colegio, y que ha actuado de mala fe porque no sólo no ha cesado en la oferta de actividades deportivas en el Centro escolar sino que ha buscado un subterfugio que le permita la continuación de la actividad, encomendado la gestión a Sport Studio Servicios Deportivos SL, y estima la demanda y declara la deslealtad del proceder de la demandada y la condena a cesar en la explotación del gimnasio del Colegio para actividades deportivas.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada con la pretensión de revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda, alegando, como fundamento del recurso, error en la valoración de prueba en lo concerniente a la intervención del colegio en la impartición de actividades deportivas y al contenido del contrato celebrado entre Sport Studio Servicios Deportivos SL y Colegio La Salle.

SEGUNDO.- La Ley de Competencia desleal regula con gran amplitud la legitimación pasiva. El actual art. 34 , art. 20 antes de la reforma operada por la Ley 29/2009 30 diciembre , permite ejercitar las acciones contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal, o haya cooperado a su realización, con la salvedad de la acción de enriquecimiento que injusto que necesariamente deberá dirigirse contra el beneficiario. De otra parte, para que un acto pueda reputarse de desleal basta, como destaca la STS 18 de enero de 2000 , con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del art. 2º Preámbulo de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal : que el acto se 'realice en el mercado' (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que se lleve a cabo con 'fines comerciales' (es decir que el acto -según se desprende del párrafo segundo del citado artículo- tenga por finalidad 'promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero'). Y añade la sentencia que no es preciso que los sujetos -agente y paciente- del acto sean empresarios, así lo declara expresamente el art. 3 del texto vigente, ni se exige que entre ellos medie una relación de competencia.

Pues bien, quien impartía en régimen abierto actividades deportivas a terceros ajenos al Colegio 'La Salle' al tiempo de interposición de la demanda no era el Centro escolar, que ya había cesado en tal actividad a causa del requerimiento por la Asociación de Gimnasios de Vizcaya, sino la mercantil 'Sport Studio Fitness Club', no constando que la demandada tuviera otra relación con el negocio o con su explotación que la derivada de la cesión de un uso limitado temporal del polideportivo y, en este sentido, se señala que no consta ni se alega que se realizara explotación conjunta de la actividad ni que el colegio participara en el capital de Sport Studio Fitness Club.

Y siendo obvio que Sport Studio Fitness Club no podría impartir sus actividades deportivas en el Polideportivo La Salle de no mediar entre ambas el contrato de fecha 1 de septiembre de 2010, que le autoriza para el uso del polideportivo, ninguna relevancia se otorga a tal contrato en la demanda, que lo califica como 'contrato de colaboración', y no hace ninguna alusión a su contenido, ni siquiera al precio. Por tanto, ante la ausencia de alegación en la demanda del contenido del contrato y, en particular, del precio que se establece como contraprestación por la cesión del uso de las determinadas dependencias del Polideportivo 'La Salle' por parte de 'Sport Studio Fitness Club', considera el Tribunal que debió prescindirse del estudio económico del contrato en la economía del colegio, cuestión que analiza profusamente la sentencia apelada, al efecto del enjuiciamiento de la existencia de ilícito competencial.

A lo dicho cabe añadir que no se ha demostrado que los precios por asistencia a las distintas actividades que se realizan en el Polideportivo 'La Salle' sean sensiblemente inferiores a los de mercado, hecho que se señala en la demanda como causante de distorsión en el comportamiento económico en los de los consumidores y perjudicial por los intereses económicos de las demandantes. Y en este sentido se indica que las actoras han aportado diversas hojas publicitarias en las que recogen sus precios y otras de Sport Studio Fitness Club que recogen los precios que cobra esta mercantil por las actividades que desarrolla en el polideportivo 'La Salle', pero la comparación de las ofertas de unas y otra no puede realizarse con una mera contrastación pues los servicios que se ofrecen difieren en aspectos relevantes, así las actividades que se imparten el Polideportivo 'La Salle', sobre el papel con precios sensiblemente más bajos, se imparten dos días a la semana, mientras que las equivalentes de las demandantes se ofrecen tres días y además ofrecen otra serie de actividades complementarias como sauna, jakuzzi y baño turco, no disponibles en el Polideportivo 'La Salle'. Y la oferta de actividades de las actoras se extiende a todo el año, sábados incluidos, mientras que las del Polideportivo 'La Salle' finalizan el mes de junio y no incluyen el sábado entre los días de practica deportiva.

En tales circunstancias, considera el Tribunal que las acciones ejercitadas en la demanda no pueden prosperar porque las actividades deportivas del Polideportivo 'La Salle' se ofrecen en el mercado y se explotan por persona distinta de la demandada 'Colegio La Salle', que no ha sido demandada, y la declaración de proceder desleal de la actora por cooperación requiere ineludiblemente la previo declaración de proceder desleal de quien desarrolla la actividad reputada desleal, que es en quien concurren los presupuestos del art. 2 LCD .

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC se imponen a la demanda las costas de la primera instancia y no se efectúa especial pronunciamiento de las devengadas en apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'LA SALLE BILBAO IKASTETXEA' contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2012 , dictada por el Sr. Juez del Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, en los autos nº 475/11, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y, en su lugar, desestimando como desestimamos la demanda formulada por la representación de DIRECCION000 CB., KAIXO LAGUN y FORMAS GYM contra LA SALLE BILBAO IKASTETXEA, absolvemos a la demandada de los pedimentos contra la misma formulados, con imposición a las demandantes de las costas causadas en primera instancia, sin expreso pronunciamiento de las causadas en el recurso.

Devuélvase a COLEGIO LA SALLE BILBAO IKASTETXEA el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 0390 12 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.