Sentencia Civil Nº 704/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 477/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-14/002472

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2014/0002472

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 477/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Divorcio contencioso 254/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: María Rosa y David

Procurador/a/ Prokuradorea:CONCEPCION IMAZ NUERE y SILVIA PALACIO OREJAS

Abogado/a / Abokatua: AINARA LEIBA ZABALBEITIA y ELENA ESPINOSA CASTELAO

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 704/2015

ILMAS. SRAS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 254/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo, a instancia de D. David apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. SILVIA PALACIO OREJAS y defendido por la Letrada Sra. ELENA ESPINOSA CASTELAO, contra Dª. María Rosa apelante - demandada, representada por la Procuradora Sra. CONCEPCION IMAZ NUERE y defendida por la Letrada Sra. AINARA LEIBA ZABALBEITIA y, con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de marzo de 2015.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 12 de marzo de 2015 es de tenor literal siguiente:

' FALLO

Que estimando las demandas formuladas por DON David y DOÑA María Rosa , debo decretar y decreto la disolución del vínculo conyugal existente entre las partes por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a referido pronunciamiento, acordando las siguientes medidas con relación al hijo común Julián :

- Ambos progenitores mantienen el ejercicio compartido de la patria potestad, estableciéndose un régimen de custodia compartida por periodos semanales, produciéndose la alternancia el lunes a la salida del centro escolar, recogiendo a la menor el progenitor a quien corresponda tenerle esa semana. Si el lunes fuera festivo, el cambio será a las 19:30 horas.

-El progenitor a quien no le corresponda el periodo de estancia semanal podrá estar con el menor dos tardes a la semana (a falta de acuerdo, los martes y jueves), desde la salida del centro escolar, hasta las 19:30 horas. Si fuera festivo o no lectivo, recogerá al menor a las 10:00 y le reintegrará a las 19:30 horas.

En navidad y semana santa se mantendrá el régimen de distribución semanal, si bien el cambio se efectuará a las 10:00 de la mañana del lunes correspondiente.

Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas, de modo que no pase más de quince días sin que la menor esté con el otro progenitor. A falta de acuerdo, la primera quincena de julio y la primera de agosto la pasarán con el padre en los años pares y las segundas con la madre, y al revés en los impares.

Ambos progenitores podrán comunicar telefónicamente, por correo electrónico, etc, con su hijo todos los días en que no estuvieran en su compañía en un horario comprendido entre las 19:30 y las 20:30 horas, de acuerdo con las exigencias de la buena fe.

- Cada uno de los progenitores desarrollará los periodos de custodia en la vivienda respectiva.

- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre e hijo común.

Los gastos inherentes al uso de la vivienda, correrán a cargo del progenitor al que se atribuye el mismo, y los gastos que graven o resulten a cargo de la propiedad que habrán de abonar ambos progenitores en proporción a su titularidad en la misma.

- Cada uno de los progenitores asumirá los gastos derivados de la estancia respectiva (así habitación, alimentación, vestido, calzado, etc). No obstante, para atender a otros gastos que no resulten individualizables de esta forma, procederán a abrir una cuenta bancaria conjunta en la que domiciliar estos gastos (tales como colegio, comedor escolar, seguro médico, extraescolares, y cualquier otro que ambos convengan), en la que el padre ingresará 200 euros y la madre 100 , dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizada anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

- Ambos progenitores contribuirán al cincuenta por ciento a los gastos extraordinarios que genere el menor.

No ha lugar a lo demás solicitado y no procede imposición de costas.

No procede imposición de costas.

Firme que fuere la presente resolución comuníquese de oficio al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio al objeto de extender la oportuna anotación marginal, sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia.'

Con fecha 1-4-2015 se dictó Auto aclaratorio cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

'

DECIDO: No ha lugar a la rectificación de la sentencia pretendida por la Procuradora Doña Concepción Imaz'

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma, han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 477/15 de registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento la vista del recurso se celebró ante la Sala con la asistencia de los letrados de las partes y del Ministerio Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento:Contra la sentencia dictada en la primera instancia, que, además de acordar la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. David y Dña. María Rosa , adopta las medidas paterno-filiales en relación con el hijo Julián , nacido el NUM000 de 2008, y que han quedado transcritas en el antecedente de hecho de esta resolución, han interpuesto recurso de apelación:

1).- Dña. María Rosa , interesando la modificación en el particular referente a la guarda y custodia del hijo en común, en el sentido de que se le atribuya de forma exclusiva, con la consiguiente modificación de las medidas relacionadas con visitas y alimentos, y subsidiariamente, en caso de mantenerse la guarda y custodia compartida, solicita sea ejercida directa y exclusivamente por los progenitores, de forma que, cuando exista imposibilidad horaria por motivo de trabajo de cualquiera de los progenitores, el hijo se mantenga bajo el cuidado de otro progenitor y no de terceras personas o familiares.

En segundo lugar, interesa se establezca la obligación del Sr. David de pagar el 50% del préstamo hipotecario que grava el domicilio conyugal, de las cargas y derramas comunitarias, del seguro de hogar y del IBI. Igualmente se establezca la obligación del esposo de pagar en exclusiva el préstamo personal que tiene concedido para la adquisición de su vehículo así como la correspondiente cuota mensual de su tarjeta VISA.

2) D. David , mostrando su disconformidad con lo resuelto en la primera instancia, está disconforme, primero, con la distribución entre los progenitores de la pensión alimenticia a favor del menor, interesando se acuerde por igual y mitades partes, segundo, con la atribución de la vivienda familiar a la Sra. María Rosa por razones de necesidad, y, tercero, efectúa algunas puntualizaciones que interesa pronunciamiento expreso sobre la estancia del menor con sus progenitores los días de cumpleaños del menor y de sus progenitores y el Día de Reyes, así como se fije que sean los progenitores los que efectúen de forma alternativa la elección en los periodos vacacionales de verano.

SEGUNDO.- De la guarda y custodia compartida:No acogemos las alegaciones a los efectos revocatorios pretendidos por la apelante Sra. María Rosa , y, por consiguiente, confirmamos la guarda y custodia compartida semanal del menor Julián .

La STS de 25 de mayo de 2012 establece que 'Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo . La interpretación del art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Este Tribunal considera que la valoración de la prueba que se ha llevado en la instancia es correcta, de ahí que el uso que haya hecho la Magistrada de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Es criterio de este Tribunal que la relación de los menores con los dos progenitores debe ser lo más amplia posible y tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen, pues el contacto continuado con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y, consecuentemente, supone un beneficio para los menores.

En este caso, concurre el interés, actitud y aptitud por parte de los dos progenitores para prestar los cuidados y atenciones que precise el menor, además del apego que siente por ambos progenitores, por lo que no se aprecian circunstancias que desaconsejen la custodia compartida.

La propia prueba pericial psicosocial practicada en estos autos de fecha 22 de diciembre de 2014 , que tiene en cuenta el informe médico emitido por el Servicio de Neuropedriatria del Hospital de Cruces sobre el menor Julián 'aprecia un relación afectuosa recíproca del menor con cada uno de ellos' y recoge que 'Ambos progenitores denota corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones de atención cuidado y educación del menor' por lo que 'no aprecian indicadores que desaconsejen la implicación de cada progenitor en la convivencia con el menor', ya que ambos presentan habilidades parentales suficientes y adecuadas y están capacitados para ejercer los cuidados del menor, por lo que se aconseja en caso de establecimiento de un sistema de coparentalidad que pueda desarrollarse por semanas.

En absoluto aceptamos las alegaciones interesadas que efectúa la apelante Sra. María Rosa , sobre que el menor puede presentar un déficit de atención, por distracción, inquietud e inmadurez, que conlleve a afirmar que el sistema de guarda y custodia compartida vaya en contra del principio del favor filii, a los efectos de que se reinstaure una guarda y custodia exclusiva a favor de la madre. Según el informe del Servicio de Neuropediatria de Cruces de 22/1/2015 el menor Julián no cumple criterios de TDAH, manteniendo seguimiento para ver evolución, constándose en el mismo que presenta inatención no especificada, con normalidad neurológica actual . Durante la tramitación de este proceso matrimonial la Sra. David acude el 24/10/2014 a su pediatra alegando 'cambio de carácter del niño' remitiéndole al Salud Mental Infantil , habiendo sido unido, en esta segunda instancia, el informe emitido por la psicóloga Dña. Zulima de dicho centro de fecha 29 de septiembre de 2015 en el sentido de que Julián presenta confusión respecto a su nuevo orden familiar, sin encontrarse psicopatía alguna, siendo que la situación de Julián es reactiva a lo que está viviendo, sin que conste objeción alguna al sistema de custodia compartida fijado en la sentencia de instancia.

En nada incide en el régimen de guarda y custodia compartida, que se ha instaurado con la sentencia de divorcio, las incidencias y notas escolares unidas a este rollo de apelación, puesto que se refieren a un periodo en que se había acordado como medida provisional la guarda y custodia exclusiva materna siendo que la sentencia que acuerda la guarda y custodia compartida es de 12 de marzo de 2015.

Se destaca que la mera alegación a la mayor dedicación de la madre al cuidado del hijo durante el matrimonio en distribución de funciones no es razón suficiente para atribuirle la guarda exclusiva y que la existencia de desavenencias entre los progenitores tampoco es argumento suficiente para excluir la guarda compartida, pues ello supondría favorecer la posición de quien pretendiera obstaculizar el sistema de guarda compartida. Como tampoco lo es el hecho de que el padre trabaje a turnos y que la madre haya cesado en su trabajo en mayo de 2014 porque según dice textualmente 'afán por criar a su hijo, le han hecho a la Sra. María Rosa perder el puesto de trabajo, toda vez que, recientemente la empresa le obligaba a comenzar turnos de noche'

En resumen, ni una sola de las alegaciones vertidas por la apelante sirven para la revocación del régimen de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia de primera instancia.

Vamos a dejar constancia de la entrada en vigor de la Ley 7/2015 de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación y ruptura de los progenitores, de la Comunidad Autónoma el País Vasco, en que regula la custodia compartida como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio, atendiendo a los requisitos establecidos en su art. 9, y siempre velando por el interés superior de los menores, respetando el derecho de los menores de edad a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo que fuera contrario al interés superior del menor, fomentando la igualdad entre hombre y mujer en todos los ámbitos de la vida. Se establece que el caso de no acuerdo y siempre a solicitud de parte, 'el juez otorgará la custodia compartida salvo cuando sea contario al interés del menor', lo que no ocurre en el caso examinado.

Por último rechazamos de plano lo pretendido con carácter subsidiario por la madre Sra. María Rosa , en el sentido de que la guarda y custodia sea ostentada directa y exclusivamente por los progenitores, con preferencia a cualquier otra persona o familiar, propugnando en caso de indisponibilidad de cualquier de los progenitores (en el presente el padre trabaja y la madre se encuentra en desempleo precisamente durante la sustanciación del divorcio tras largo trayectoria profesional), que asuma el otro progenitor la custodia del hijo habido en común, puesto que no concurre circunstancia especial alguna para establecer tal excepcionalidad, debiendo cada progenitor adoptar las medidas pertinentes que sean más beneficiosas para el menor, sin limitación alguna en cuanto a familiares y terceras personas, puesto que lo importante es el bienestar material y afectivo del menor.

TERCERO.- Del derecho de visitas y comunicación:Ante la ausencia de argumentación en contra de la Sra. María Rosa , vamos a acceder a lo peticionado por el Sr. David respecto de la comunicación del menor en tan señalados momentos familiares, días de cumpleaños y día de Reyes, en el sentido de que sean compartidos.

Igualmente vamos a sustituir el criterio de distribución del periodo vacacional estival fijado en la sentencia de instancia, la primera quincena de julio y la primera de agosto lo pasará con el padre en los años pares, y las segundas con la madre y al revés en los impares', por un sistema de elección alternativa para este periodo.

CUARTO.- Uso de la vivienda familiar:Atendiendo al motivo de apelación interpuesto por el Sr. David , aun cuando tal manifestación es obiter dicta, y no consta en la parte dispositiva de la sentencia, ciertamente no compartimos la argumentación contenida en la sentencia de instancia de que la vivienda familiar se atribuye a la Sra. María Rosa 'por ser el interés más necesitado de protección'.

La asignación de la vivienda familiar no se corresponde con la situación económica de los progenitores que a continuación se dirá, ni mucho menos si se tiene en cuenta la trayectoria laboral de la Sra. María Rosa que le permitirá sin duda acceder al mercado laboral en cuanto tenga voluntad de ello. Consideramos que dicha atribución de la vivienda familiar al hijo común y a la madre viene dada por la conformidad del Sr. David porque cuanto dispone de otra vivienda apta que le ha sido cedida por un familiar en precario.

En el caso examinado no cabe razonar la atribución de la vivienda familiar a la Sra. María Rosa por razones de necesidad, que en la nueva legislación vasca se establece en los arts. 12.4 y 5 de la LRFPV.

QUINTO.- De la Pensión de alimentos:Atendiendo a las circunstancias económicas y laborales de los progenitores acogemos la pretensión revocatoria que efectúa el apelante Sr. David a los efectos de interesar que la pensión de alimentos a favor del hijo sea por mitad e iguales partes entre ambos progenitores.

Para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983). Esta materia ha quedado regulada en el art. 10 de la LRFPV.

En el caso de autos, manteniendo que ambos progenitores asumirán las gastos derivados de la estancia respectiva, se estima más justo y proporcional con la capacidad económica de ambos progenitores, y sobre todo por la circunstancia añadida de que la atribución del uso de la vivienda familiar se ha realizado a favor de la Sra. María Rosa , siendo que el Sr. David debe abonar también la mitad de del préstamo hipotecario y derrama extraordinaria que ascienden a 381,18 euros mensuales

Es indudable que el Sr. David realiza actividad laboral habiendo percibido ingresos anuales de 19.297,47 euros declarados en el IRPF de 2012 , mientras que la Sra. María Rosa mientras estuvo trabajando percibió unos ingresos de 12.985,80 euros según IRPF de 2013 , y si bien se presentan dudas sobre si el cese laboral ha sido o no pactado, lo cierto que es que reconoce que la Sra. María Rosa percibe prestación de desempleo de 600 euros y ha cobrado una indemnización por despido improcedente de 27.805,70 euros.

SEXTO.- De las cargas matrimoniales:En el presente procedimiento de divorcio no vamos a efectuar pronunciamiento expreso como pretende la Sra. María Rosa en torno a los pronunciamientos de las deudas de la sociedad de gananciales, puesto como venimos diciendo en esta Audiencia Provincial de Bizkaia en Sentencia de 1 de junio de 2011 'De las disposiciones del Código Civil referentes a las cargas del matrimonio resulta que las obligaciones dimanantes de un préstamo hipotecario concertado para la adquisición de la vivienda conyugal no constituye una carga del matrimonio, que según resulta de los arts. 1362 1 ª y 1438 y 103 se restringe a los gastos generados por el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes, sino una deuda de la sociedad conyugal en su caso. De ahí, que se sostenga tanto por el Tribunal Supremo como por diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales que las cuotas de la hipoteca para adquisición de bienes inmuebles, aunque se hubiera concertado por ambos cónyuges para la adquisición del domicilio familiar corresponden a la sociedad conyugal y mientras subsista este debe ser pagada por partes iguales por los propietarios de la vivienda y una vez disuelta la misma conforme a las disposiciones de la Comunidad de bienes ( arts. 392 y ss CC ) que establecen el principio de proporcionalidad como criterio de contribución de los partícipes en beneficios y cargas. Y en tal sentido se manifiesta la STS 5 de noviembre de 2008 (EDJ991/2008)...' Este criterio coincide con la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 , dictada en recurso que declara '... el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .'

Lógicamente las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda familiar, al igual que las demás préstamos y deudas de la sociedad, deberán ser satisfechas por mitad entre los cónyuges propietarios-deudores mientras no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

En todo caso, señalar a las partes, que el 10 de octubre de 2015 ha entrado en vigor el art. 12.9 de la LRFPV, que regula el conflicto de quién debe pagar los gastos derivados de la vivienda familiar, si el usuario de la misma o el propietario, distinguiendo entre: a) Gastos por adquisición o mejora, incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados, que son a cargo de la propiedad; y b) Los gastos de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, comunidad y suministro, los tributos y las tasas e impuestos de devengo anual corren a cargo del que tiene el uso.

SÉPTIMO- De las costas procesales:La estimación parcial de ambos recursos de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398 de la LEC

OCTAVO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artícuclos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA María Rosa , representada por la Procuradora Dña. María Concepción Imaz Nuere, y estimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON David , representado por la Procurador Dña. Silvia Palacio Orejas, contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2015 y auto aclaratorio de 1 de abril de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Barakaldo , en los autos de Divorcio Contencioso nº 254/14 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la mismaen el sentido de que:

a).-Mantener que gastos ordinarios básicos del menor serán de cuenta del progenitor con quien se halle en cada momento, precisando que, para atender a los otros gastos que no resulten individualizables, cada uno de los dos progenitores ingresará mensualmente la cantidad de 150 euros en la cuenta bancaria conjunta abierta, en la que se domiciliarán los gastos fijos del menor que sean posibles.

b).-En cuanto a las vacaciones estivales, los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas, de modo que el menor no pase más de quince días sin que esté con el otro progenitor. A falta de acuerdo, la madre elegirá en los periodos vacacionales de verano la estancia con el menor en los años pares y el padre en los años impares.

c).-En los días de cumpleaños del menor y de sus progenitores así como el día de Reyes, el menor estará la mitad del día con cada uno de los progenitores, que, a falta de acuerdo entre ellos, elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares.

d).-Los gastos por adquisición o mejora, incluido el préstamo hipotecario y seguro vinculado, de la vivienda familia, son a cargo de la propiedad; mientras que los gastos de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, comunidad y suministro, los tributos y las tasas e impuestos de devengo anual, corren a cargo del que tiene el uso.

Todo ello sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse a María Rosa y David el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0477 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.