Sentencia CIVIL Nº 704/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 740/2014 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA

C/ Luis Portero s/n

Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116

N.I.G. 2905442C20120006906

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 740/2014

Asunto: 600789/2014

Autos de: Procedimiento Ordinario 1686/2012

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE FUENGIROLA

Negociado: 09

Apelante: Florencia , Carlos Antonio , Tamara y Bernardino

Procurador: MARIA JOSE HUESCAR DURAN

Abogado: MANUEL LOPEZ-AYALA VALVERDE

Apelado: Gervasio

Procurador: ANGELA CRUZ GARCIA-VALDECASAS

Abogado: ALBERTO GONZALEZ BLANCO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º DOS DE FUENGIROLA

JUICIO ORDINARIO N.º 1.686/12

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 740/14

SENTENCIA N.º 704/2016

Iltmos. Sres

Presidente:

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación , ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial , los autos de juicio Ordinario número 1.686/12 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola , sobre acciones confesorias de servidumbres , seguidos a instancia de Don Gervasio , representado en el recurso por la Procuradora Doña Angela Cruz García-Valdecasas y defendido por el Letrado Don Alberto González Blanco , contra Doña Tamara , Don Carlos Antonio , Don Bernardino Y DOÑA Florencia , representados en el recurso por la Procuradora Doña María José Huéscar Durán, y defendidos por el Letrado Don Manuel López-Ayala Valverde ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 8 de mayo de 2014 , en el juicio Ordinario número 1.686/12 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'Que estimando parcialmente la demanda presentada en nombre de Carlos María ;

DECLARO que la finca del actor, es predio dominante respecto de las de los demandados, en una servidumbre de acueducto materializada en la tubería existente en el tramo que discurre por la propiedad de los mismos y que permite la llegada de las aguas de las acequias DIRECCION000 y de DIRECCION001 hasta la finca del actor, acordando la inscripción de dicha servidumbre en el Registro de la Propiedad como carga de la finca del demandado y CONDENO a Bernardino , Tamara Carlos Antonio y Florencia a estar y pasar por la citada declaración, restituyendo el paso del agua por las citada tubería, realizando las reparaciones necesarias al efecto, absteniéndose en el futuro de realizar cualquier acto que impida su uso. Las costas cada parte pagará las causadas a su instancia y comunes por mitad.'(sic).

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación los demandados , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia , donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 25 de octubre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilustrísima Señora Doña INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Don Gervasio se formula demanda frente Doña Tamara , Don Carlos Antonio , Don Bernardino Y Doña Florencia , en la que alega ser propietario con carácter privativo , de las fincas rústicas que describe en el Hecho Primero de la demanda, sitas en Mijas, PARAJE000 , y ello en virtud de título de aceptación y adjudicación de herencia de Don Romeo , Escritura Pública otorgada el día 7 de mayo de 2009 (documento n.º 1 de la demanda); alega, igualmente que los demandados son propietarios en pro indiviso de la parcela que describe en el Hecho Segundo de la demanda y que las parcelas de su propiedad, desde tiempo inmemorial,se venían fertilizando con aguas procedentes de las acequias denominadas DIRECCION000 y de DIRECCION001 , que tienen su origen en el CAMINO000 , acequias centenarias que recorren desde su inicio varios kilómetros por el PARAJE001 , abasteciendo de agua a numerosas parcelas ; que en un principio el riego se efectuaba por medio de canales pero que en 1.974, su padre , Don Romeo , construyó una alberca, alberca que se ubica dentro del perímetros de la parcela NUM000 del polígono NUM001 , que fue adjudicada por las Escritura de herencia, en favor de los hoy demandados ; posteriormente, en el año 2001 Don Romeo , procedió también a construir un pozo para el riego de sus parcelas, siendo el agua extraída , directamente dirigida a la alberca construida en el año 1.974, y desde la alberca el agua se distribuía al resto de fincas. Continúa el actor alegando en la demanda que su padre, Don Romeo , falleció el día 25 de diciembre de 2008, y que hasta ese momento eran él y su padre quienes venían regando las parcelas mencionadas con el agua procedente de las acequias y del pozo, que se distribuía a través de la alberca, e incluso, tras el fallecimiento de su padre, siguió él haciendo uso normal del caudal de agua, hasta el punto de que en el año 2010, los regantes de las citadas acequias DIRECCION000 y de DIRECCION001 , le solicitaron el abono de su cuota para el arreglo de las mismas, si bien, en el mes de agosto de 2010, por discrepancias familiares, sus hermanos, Tamara y Don Bernardino , de forma unilateral, decidieron interrumpir el discurrir del agua hasta las parcelas de su propiedad y solicitaron el cambio de nombre administrativo del pozo en la Agencia Andaluza del Agua, amparándose en la adquisición de la propiedad de la parcela en la que se ubica (documento n.º 10 de la demanda). Que pese a los intentos de solución amistosa de la controversia surgida, con acto de conciliación incluido, no ha sido posible obtener solución, argumentado los demandados que en las Escrituras Públicas de aceptación de herencia no aparece recogida la existencia de servidumbre de acueducto y saca de agua, así como que las fincas se encuentran libres de cargas y gravámenes, y en definitiva que su finca no es predio sirviente respecto de las parcelas del actor. En base a estos hechos y a los artículos 537 , 561 , 541 , 542 y 597, todos del Código Civil , termina suplicando el dictado de Sentencia mediante la cual se acuerde: ' 1º. Declarar la existencia de una servidumbre de saca de agua del pozo existente en la finca de los demandados. 2º. Declarar la existencia de una servidumbre de acueducto a favor de las fincas del actor que grava la propiedad de la parte demandada , según la ubicación que consta en el informe pericial acompañado como documento número catorce. 3º. Que se condene a los demandados a la reparación de la tubería y conducciones que transcurren por la parcela de su propiedad, y a realizar cuantas reparaciones sean necesarias para que transcurran las aguas por el citado acueducto, tal y como lo venían haciendo hasta agosto del años 2010. 4º. Que se condene a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones, absteniéndose en lo sucesivo de realizar actos dispositivos que impiden su uso, debiendo de respetarla bajo los apercibimientos coercitivos oportunos . 5º. Todo ello con expresa condena en costas de la demandada '. Los demandados contestaron a la demanda en 28 de enero de 2013, oponiendo, en primer lugar, la excepción procesal de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario para declarar la existencia de servidumbre de acueducto, según el trazado que pretende el actor, al existir varios propietarios de parcelas, que entendían debían ser demandados ; Y , en cuanto al fondo, aducían que la demanda carece de fundamento por cuanto que ni la servidumbre de acueducto , ni la de saca de agua se han adquirido por el actor a través de los modos constitutivos que como título de adquisición alega en la demanda, es decir ni por título en el sentido habitual, ni por prescripción adquisitiva ( artículo 537 C.C ), ni por destino del padre de familia, alegando toda una suerte de argumentaciones en base a las cuales suplican , la previa debida constitución de la relación jurídico-procesal y , caso de incumplimiento, el dictado de Auto poniendo fin al proceso conforme al artículo 420.4 de la L.E.C , con imposición de costas al actor , y caso de quedar válidamente constituida la relación jurídico procesal , el dictado de Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda , con imposición al actor , de las costas procesales devengadas. En la Audiencia Previa se desestimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y, agotados los trámites procesales de rigor, por la juzgadora a quo, en 8 de mayo de 2014, se dicta Sentencia, en la cual , respecto de la acción confesoria de servidumbre de saca de agua del pozo sito en la finca de los demandados, razona la juzgadora a quo que, conforme a lo alegado en la demanda y la carga probatoria que incumbía al actor , lo que pretendía el mismo no es su reconocimiento, sino la constitución de la servidumbre en cuestión, constitución que exige al tratarse de una servidumbre en materia de aguas, conforme al artículo 563 del Código Civil , la tramitación del correspondiente Expediente Administrativo de constitución de servidumbre de saca de agua , siendo al Agencia Andaluza del Agua, el organismo competente para ello y la Ley de Aguas la normativa aplicable, máxime cuando la Agencia Andaluza del Agua ha atribuido el aprovechamiento del citado pozo a los demandados en cuanto propietarios de la finca donde se ubica (documento n.º 13). En cuanto a la pretensión relativa a la servidumbre de acueducto, razona la juzgadora que la acción que se ejercita no es la de constitución de la servidumbre legal y forzosa del artículo 557 del código Civil , sino la de reconocimiento en favor de las fincas propiedad del actor de la existencia de la servidumbre de acueducto materializada en las acequias DIRECCION000 y de DIRECCION001 , y que este reconocimiento es procedente, en atención a las pruebas practicadas, aun cuando en el título propiedad del actor, título hereditario, no conste la existencia de servidumbre ni se haga referencia al derecho de las fincas a fertilizarse con las aguas procedentes de las acequia, y no quepa entender aplicable el artículo 541 del Código Civil , por cuanto que , no obstante ello, estima la Juzgadora que el titulo existente para la servidumbre de acueducto es el transcurso del tiempo previsto en la ley para su adquisición por prescripción , artículos 537 y 538 del Código Civil , prescripción que entiende operada por el transcurso de 20 años a contar desde la construcción de la alberca en 1.974, año en el que el predio dominante comenzó a ejercerla sobre al predio sirviente, en base a todo lo cual termina fallando la estimación parcial de la demanda y en virtud de ello declarando que la finca del actor es predio dominante respecto de la de los demandados, en una servidumbre de acueducto materializada en la tubería existente en el tramo que discurre por la propiedad de los mismos y que permite la llegada de las aguas de las acequias DIRECCION000 y de DIRECCION001 hasta la finca del actor , acordando la inscripción de dicha servidumbre en el Registro de la Propiedad como carga de la finca de los demandados , a los que condena a estar y pasar por la citada declaración, restituyendo el paso del agua por las citadas tuberías, realizando las reparaciones necesarias al efecto, absteniéndose en el futuro de realizar cualquier acto que impida su uso, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. La Sentencia es objeto de recurso de apelación formulado por los demandados a través de su representación procesal.

SEGUNDO.-Como la Sentencia es objeto de recurso de apelación únicamente por parte de los demandados, el debate de esta alzada queda constreñido en exclusiva a la pretensión que resulta estimada en la Sentencia relativa a la servidumbre de acueducto, pues la desestimación de la pretensión relativa a la servidumbre de saca de agua, que se lleva a cabo en el Fallo de la Sentencia no ha sido objeto de apelación en buena lógica , ni de impugnación por parte del actor , que , en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso, interesa la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación de la Sentencia dictada por la juzgadora a quo, con condena en costas a la parte apelante. Así las cosas, la Sentencia, como ya hemos expuesto con anterioridad , estima la pretensión relativa a la servidumbre de acueducto , al considerar , como se razona en el Fundamento de Derecho Segundo, resultar de aplicación la adquisición por prescripción de 20 años conforme a los artículos 537 y 538 del Código Civil , plazo que estima computable desde la construcción de la alberca en el año 1.974, por cuanto que la jurisprudencia que impera en la materia tiene declarado que el plazo comienza desde que el predio dominante hubiera empezado a ejercerla sobre el sirviente, por tratarse de una servidumbre positiva que obliga al dueño de la finca sirviente a tolerar la instalación de la acequia o tubería y a soportar el paso de aguas. Frente a ello, alegan los recurrentes que la Sentencia aplica indebidamente el artículo 538 del Código Civil , en la medida que , como la servidumbre de acueducto es continua y aparente , su adquisición solo puede producirse por título o por prescripción de 20 años ( artículo 537 C.C ) , y en el caso que nos ocupa, el título de dominio del actor, Escritura Pública de aceptación y adjudicación de herencia de 7 de mayo de 2009, con retroacción al día 25 de diciembre de 2008, fecha de fallecimiento del causante ( artículo 657 C.C ), carece de la más mínima mención a una hipotética servidumbre, lo que lleva a excluir la adquisición por título en su acepción de documento jurídico por el que se establezca , más cuando el actor no ha probado que exista otro, no resultando aplicable el artículo 541 del Código Civil , como con acierto razona la juzgadora a quo , que , sin embargo, comete el error de estimar la pretensión sobre la base de considerar como modo de adquisición , de entre todos los contemplados en el artículo 609 del Código Civil para los derechos reales , el de la prescripción , en el caso , por el transcurso de 20 años que computa, erróneamente, desde el año 1.974, cuando el cómputo del plazo no debe producirse sino desde el 25 de septiembre de 2008, que fue cuando falleció el causante, padre de los señores Gervasio , que, hasta su fallecimiento era el único titular de los tres predios hoy objeto del pleito, por lo que, de haberse acreditado la construcción de las canalizaciones en 1.974, Don Romeo solo habría creado un signo aparente de servidumbre que , o bien, a su fallecimiento en 2008, habría dado lugar a la constitución de la servidumbre por conducto del artículo 541 del Código Civil , lo que la Sentencia descarta, o bien tal fecha de fallecimiento determinaría el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de 20 años, en favor del actor, plazo que, obviamente no habría transcurrido a la fecha de la demanda; añadiendo, entre otra serie de consideraciones, que Don Gervasio no puede aprovechar la posesión de su causante. En la alegación segunda afirman que la juzgadora a quo al estimar la pretensión relativa a la servidumbre de acueducto, ha incurrido en errónea valoración de la prueba y ha vulnerado los apartados 1 y 2 del artículo 217 de la LEC , en la medida que consideran que las pruebas practicadas no acreditan que exista o haya existido un concreto trazado de tuberías y canalizaciones enterradas que discurran por la finca de los recurrentes y las fincas de terceros hasta llegar a las pretendidos predios dominantes, considerando que el actor debió probar y no lo ha hecho, partiendo de un informe pericial concluyente e indubitado, la existencia y trazado de unas concretas canalizaciones presentes, no solo sobre el pretendido predio sirviente, sino también sobre todos aquellos sobre los que necesariamente habría de pasar el agua para que la servidumbre cumpliese su finalidad de hacer llegar el agua hasta los pretendidos predios dominantes. En la alegación tercera aducen que la Sentencia infringe el artículo 594 del Código Civil , confundiendo la Juzgadora a quo el aprovechamiento de aguas públicas con una servidumbre probada de acueducto ; acaba el recurso, impugnando el pronunciamiento sobre costas que entienden resultan de procedente imposición al actor. Pues bien, debemos comenzar señalando por meras razones de lógica expositiva que el recurso de apelación desde la óptica del error de valoración de la prueba, con infracción, a juicio de los recurrentes de los apartados 1 y 2 del artículo 217 de la LEC , a la hora de concluir la juzgadora a quo en la Sentencia apelada, acreditada la existencia de un trazado de tuberías y canalizaciones subterráneas, no puede ser acogido pues como en innumerables ocasiones tiene declarado este Tribunal colegiado de la alzada, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a Jueces y Tribunales de instancia puedan estos dar diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, a lo que debemos añadir en relación con las controvertidas en autos pruebas periciales, que conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, las mismas deben ser apreciadas por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas - T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 -, sino también conforme a las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 21 de enero , 4 y 12 de abril de 2000 , 21 de febrero , 20 de marzo , 5 de abril y 4 de junio de 2001 -, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004 -, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayor coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981 , 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998 , entre otras-, medio probatorio el impugnado que, por tanto, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 , 13 de julio de 2000 , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 , 10 de julio de 1992 , 10 de marzo 11 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1995 , 9 de marzo de 1998 , 26 de febrero , 6 y 16 de marzo , 18 de mayo , 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999 , 21 y 25 de enero , 7 de marzo , 4 , 12 , 13 y 18 de abril , 4 , 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000 , 30 de enero , 21 de febrero , 30 de marzo , 5 de abril , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989 , 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 1999 , 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000 , 30 de enero , 4 y 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias -T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia -T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989 . Conforme a la doctrina expuesta resulta claro que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el juez a quo de forma racional y aséptica, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio probatorio, llegando a una conclusión lógica y racional, tal valoración debe mantenerse en la alzada y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración y en este sentido, aunque es verdad que tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación ostenta la misma inmediación que el de la Primera instancia, por cuanto que a través del soporte de grabación del acto del juicio, el órgano de alzada puede apreciar de viso propio, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia y de conocer que expresan las partes, peritos o testigos, al efecto de examinar si esas pruebas han sido o no valoradas correctamente, también es verdad que la actividad valorativa del órgano a quo sólo puede ser corregida en la alzada cuando se evidencia un claro error por parte del juzgador a quo, siempre debiéndose tener presente que la actividad valorativa del órgano judicial es esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes, que lógicamente aparece con tintes parciales y subjetivos. La doctrina expuesta aplicada al caso de autos permite, como ya antes hemos adelantado , rechazar el recurso de apelación en cuanto al motivo referido al error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo en cuanto a estimar probada la existencia de un concreto trazado de tuberías y canalizaciones enterradas que discurren atravesando, entre otras , la finca de los demandados, hasta la finca del actor , en la medida que versando en realidad la discrepancia de los apelantes con las apreciaciones probatorias expuestas por la juzgadora a quo sobre dicho particular este Tribunal de apelación , tras la revisión del material probatorio obrante en el procedimiento en función propia de esta alzada , comparte plenamente la hermenéutica apreciativa desarrollada por la juzgadora de instancia, que es ponderada y contundente en sus explicaciones , no pretendiendo la parte recurrente, sino imponer su propia apreciación probatoria, sobre el extremo que nos ocupa, como se comprueba por la mera lectura de las alegaciones de apelación , con interpretaciones sesgadas y subjetivas del material probatorio, críticas incluidas, del informe pericial aportado de adverso, que no aparece desvirtuado por pericial practicada a instancias de la parte hoy apelante, alegaciones que no pueden prosperar en la alzada a la luz de la doctrina expuesta, compartiendo esta Sala los razonamientos de la Sentencia , de modo tal que la mera remisión a los mismos bastaría para rechazar el motivo de apelación, por cuanto que estimamos que la Juzgadora de instancia ha analizado la prueba de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable llegando a una conclusión correcta que, objetivamente, se corresponde con el resultado de las pruebas obrantes en los autos y con las reglas de la carga de la prueba consagradas en el artículo 217 de la LEC . Que existe un entramado de tuberías y canalizaciones subterráneas que discurren, atravesando la finca de los demandados entre otras, hasta llegar a la finca del actor , con origen en las acequias DIRECCION000 y la de DIRECCION001 , CAMINO000 , que atraviesa el PARAJE001 ( existiendo una comunidad de regantes que aprovecha dichas aguas de la que forman parte tanto las fincas del actor, como la de los demandados, comunidad de regantes cuya existencia no discute la parte demandada) , está probado, no solo por la testifical de la madre de los hermanos Bernardino Gervasio Carlos María Tamara , que ha sido valorada por la juzgadora a quo conforme a las reglas de la sana crítica, la cual vino a adverar que las aguas discurrían por las referidas acequias, y que a partir de 1.974, se recogían en una alberca construida por el padre de los hermanos Bernardino Gervasio Carlos María Tamara , sino también , por el testimonio prestado por los distintos vecinos de las fincas, que adveraron que las aguas discurrían procedentes de las acequias DIRECCION000 y de DIRECCION001 y que en 1.974 se cogían en una alberca que construyó el padre de los hermanos Bernardino Gervasio Carlos María Tamara , lo que se acredita por la licencia de obras aportadas al procedimiento, siendo sustituidas las acequias por una red de tuberías subterráneas que existe en la actualidad , red de tuberías que atraviesa las distintas fincas, con un trazado, que resulta adverado por el informe pericial aportado por el actor que, por más que sea cuestionado por los demandados, no resulta contradicho por prueba pericial en contrario. Este acerbo probatorio permite tener por acreditada la existencia de las canalizaciones y concluir que, frente al mismo no pueden prevalecer las alegaciones de los recurrentes que se limitan a negar la existencia de las canalizaciones cuando todo lo contrario resulta del conjunto probatorio practicado a instancias del actor , que ha cumplido así con la carga que le impone el artículo 217 de la L.E.C , e incluso del propio interrogatorio del demandado Don Bernardino , que, tras reconocer la propiedad de las parcelas del actor y sus características, reconoce que las mismas, se regaban con agua de los manantiales DIRECCION000 y de DIRECCION001 , reconociendo que su padre construyó la alberca para embalsar agua y con ella poderla distribuir y que existe una comunidad de regantes pagando, tanto el como su hermano para tener derecho al agua ; y, en cuanto a la canalización incurrió en respuestas evasivas, empleando expresiones como ' gomita ' , sin duda para intentar hacer ver que no había canalización, declarando, finalmente, que existía otro recorrido, que no ha sido probado por los demandados, y reconociendo, en último término que desde la alberca existe una conducción que lleva instalada desde que se asfaltó la carretera, que puede andar por unos 30 años, así como que cortó las conducciones de agua por una discusión con su hermano, todo lo cual no viene, sino a acreditar que las parcelas NUM002 y NUM003 del polígono NUM001 de Mijas se han venido fertilizando con aguas provenientes de las acequias DIRECCION000 y de DIRECCION001 ; que en el año 1974 dicha agua era embalsada en una alberca que construyó el padre de los hermanos Bernardino Gervasio Carlos María Tamara , que era canalizada por una conducción que atravesaba, entre otras, la finca de los demandados, hasta llegar a la del actor, siendo a raíz de una discusión familiar cuando los demandados sesgaron el paso del agua, por lo que no puede negarse en apelación lo que se tiene reconocido en juicio, y además resulta acreditado por todas las testificales practicadas, informe pericial aportado por el actor y demás documentales, valoradas correctamente por la juzgadora a quo.

TERCERO.-Conviniendo con la juzgadora a quo , como hemos expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, que está acreditada la existencia de las canalizaciones y tuberías enterradas que discurren entre otras , por la finca de los demandados hasta llegar al predio del actor, hemos de analizar seguidamente, si como afirman los apelantes , la Sentencia aplica indebidamente el artículo 538 del Código Civil . Pues bien , las servidumbres, según resulta del artículo 536 del Código Civil , se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios, denominándose las primeras legales y las segundas voluntarias. En este sentido, los artículos 537 y 539 del mismo Texto prevén la posibilidad de adquirir las servidumbres, tanto continuas como discontinuas, aparentes y no aparentes , en virtud de título, señalando el artículo 594 del Código Civil que todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente , y en el modo y forma que bien le pareciere , siempre que no contravenga a las leyes y al orden público. Las servidumbres pueden adquirirse o constituirse por título , debiendo entenderse la expresión título en relación con la servidumbre como complejo negocio jurídico inter vivos o mortis causa, gratuito u oneroso, que resulta idóneo para llevar a cabo la modificación jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre. Las servidumbres pueden tener también su origen en la previsión del artículo 541 del Código Civil , esto es , por destino del padre de familia, y, por prescripción ( artículo 690 del Código Civil ), que para las continuas y aparentes, como es la de acueducto, exige el transcurso del plazo de veinte años , conforme al artículo 537 del Código Civil , plazo que deberá computarse, según dispone el artículo 538 del Código Civil , en el caso de servidumbres positivas, como es la de acueducto, desde el día en el que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiese empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de octubre de 1.992 , señaló que el carácter continuo y aparente de la servidumbre de acueducto por disposición legal expresa ( artículos 561 , 532 y 560 C.C ), determina la obligada aplicación del artículo 537 del Código Civil y, en consecuencia el plazo de prescripción adquisitiva de veinte años a contar desde que el dueño del predio dominante hubiese empezado a ejercerla sobre el sirviente ( por tratarse de servidumbre positiva que obliga al dueño de la finca sirviente a tolerar la instalación de la acequia o tubería y a soportar el paso de las aguas), siendo de destacar que, en el mismo sentido son numerosos las Sentencias de las Audiencias Provinciales, ad exemplum Sentencia de 15 de noviembre de 1994 de la Audiencia Provincial de Soria; Sentencia de 9 de mayo de 2000 de la Audiencia Provincial de Badajoz; Sentencia de 12 de enero de 2001 de la Audiencia Provincial de Lugo; Sentencia de 2 de julio de 2001 de la Audiencia Provincial de las Palmas, etc , que han aplicado a esta servidumbre la prescripción adquisitiva de veinte años desde la instalación de las canalizaciones. En el caso que nos ocupa , si bien es verdad que el título de propiedad del actor sobre sus fincas, adquisición por título hereditario de su padre fallecido, en virtud del cual se produjo el reparto de fincas entre él y sus hermanos, no recoge la existencia de servidumbre de acueducto, ni se refiere al derecho de las fincas a fertilizarse con aguas procedentes de las acequias DIRECCION000 y de DIRECCION001 , y que tampoco cabe entender aplicable lo dispuesto en el artículo 541 del Código Civil , en la medida que las fincas que pertenecían al causante no constituían una unidad física , ni tampoco pertenecían en su totalidad al mismo , como bien concluye la juzgadora a quo , también es verdad que cabe entender que el título existente para la constitución de la servidumbre de acueducto, como bien concluye la juzgadora a quo, es el de su adquisición por prescripción en virtud del transcurso del plazo de veinte años , plazo de prescripción cuyo cómputo , conforme a la jurisprudencia expuesta, no comenzaría a correr como alega el recurrente, desde el fallecimiento del causante , 25 de diciembre de 2008, día al que se retrotraerían los efectos derivados de la Escritura Pública de aceptación y adjudicación de herencia otorgada el día 7 de mayo de 2009, sino el día de la instalación de las canalizaciones, que, en el caso situaríamos en el año 1.974 que es cuando se construyó la alberca, olvidando la parte recurrente que el derecho de servidumbre es un derecho real, no un derecho de carácter personal. Es verdad que el artículo 537 del Código Civil , precepto de especial y exclusiva aplicación a las servidumbres a que se refiere, exige a los efectos de la prescripción la posesión a título de dueño, de la servidumbre claro está, porque ha de ser relacionado con el artículo 538 C.C , durante el tiempo de 20 años, sin exigir la concurrencia de título para adquirir el derecho en los términos exigidos en la usucapión ordinaria para los demás derechos reales, esto es, basta el mero transcurso del tiempo. El cómputo inicial para la prescripción de la servidumbre de acueducto debe situarse en el momento en el que comenzó a ejercerse, pero estos preceptos especiales, no excluyen la aplicabilidad de las normas generales reguladoras de la usucapión de derechos reales en cuanto no se opongan a las específicas previsiones y, en este sentido y a los efectos que nos interesan, a la servidumbre que nos ocupa le resulta de aplicación el artículo 1.960 del Código Civil , y más concretamente su regla primera, de cuyo tenor se desprende que el poseedor actual , en el caso de actor, puede completar el tiempo necesario para la prescripción uniendo al suyo el de su causante ; por ello , en cualquier caso, no puede sino desestimarse el motivo de apelación que analizamos y de esta manera rechazar el que la juzgadora a quo haya llevado a cabo una indebida aplicación del artículo 538 del Código Civil , porque el derecho que venimos tratando sujeta o grava las fincas , no las personas.

CUARTO.-Por lo que respecta al motivo que afirman que la sentencia infringe el artículo 594 del Código Civil , sustentando su argumentación en que la distribución de las aguas por las acequias corresponde decidir a la autoridad competente y no a la voluntad de las partes, como bien afirma la juzgadora a quo consta probado en la litis la existencia de una comunidad de regantes, cuya existencia no solo no discute la demandada , sino que fue reconocida en su interrogatorio por Don Bernardino , que no están formalmente constituida y, en consecuencia, se regirá por sus usos y costumbres, pero el objeto de este litigio no es el derecho de aprovechamiento de agua , sino la existencia de una servidumbre de acueducto, que atraviesa , canalizaciones y tuberías claro está , la fina de los demandados, entre otras, hasta llegar a la del actor, cuya conducción ha interrumpido la actuación de los demandados, por tanto, no hay infracción alguna del precepto que se señala.

QUINTO.-El pronunciamiento que sobre las costas devengadas que la primera instancia dispone la Sentencia apelada , ante la estimación parcial de la demanda , debe ser mantenido en esta alzada, pues si es fiel reflejo de lo que dispone, para los supuestos de estimación parcial , el artículo 394 de la L.E.C , no concurriendo méritos para imponerlas a una de las partes por estimar que ha litigado con temeridad ; y , por lo que se refiere a las costas procesales devengadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación , de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la L.E.C , han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Doña Tamara , Don Carlos Antonio , Don Bernardino Y DOÑA Florencia , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Fuengirola , en los autos de juicio Ordinario N.º 1.686/12 a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante , las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.