Sentencia CIVIL Nº 704/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 727/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª-CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 704/2018 .-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla
Autos: Modificación medidas supuesto contencioso nº 396/2015
Rollo: 727
Año 2018
En Córdoba, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por doña
Maribel , representada por la procuradora Sra. Aranda Sánchez y asistida de la letrada Sra. Galán Jordano,
y por don Leandro , representado por el procurador Sr. Cruz Gómez y asistido del letrado Sr. Mantrana
Herrera. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 8.1.2018 cuyo fallo textualmente dice: 'Estimando en parte la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don José Cruz Gómez, en nombre y representación de Leandro contra Maribel , se ACUERDA MODIFICAR las medidas establecidas en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Montilla de 25 de julio de 2013 , dictada en los autos de divorcio contencioso nº 937/2012, modificada por Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª, de 13 de diciembre de 2013 , Rollo de Apelación nº 334/2013, en el sentido de suprimir la medida segunda, que dispone literalmente lo siguiente '2ª) Se establece a favor de DOÑA Maribel y a cargo de DON Leandro una pensión compensatoria de cuatrocientos cincuenta euros mensuales (450 euros/mes), cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto indique DOÑA Maribel , y que se actualizará anualmente conforme a la evolución que experimente el Índice General de Precios al Consumo (IPC) que indique el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente que le sustituya'.

En todo lo demás, regirán los pronunciamientos de la sentencia modificada.

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ambas representaciones en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresaron en sus respectivos escritos, dándose traslado , presentándose escritos de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Por auto de 15 de mayo de 2018 se inadmitió prueba propuesta por la representación de doña Maribel , desestimándose por auto de uno de junio siguiente el recurso de reposición que esa parte interpuso contra la anterior resolución.

Esta Sala se reunió para deliberación el 5.11.2018.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO.- Trata este procedimiento de la modificación de modificación de medidas provisionales en el concreto pronunciamiento de la pensión compensatoria establecida en su día en la sentencia de divorcio recaída entre las partes en autos 937/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Montilla, por un importe de 450 € mensuales, apoyándose la demanda formulada al respecto en que el obligado a su pago, don Leandro , se vio obligado a cerrar su negocio sin percibir ni ingresos ni prestaciones de ningún tipo, en tanto que la señora Maribel viene trabajando y obteniendo suficientes ingresos para vivir, haciendo mención a lo que se decía en la sentencia de segunda instancia el procedimiento de divorcio a propósito de la posibilidad de pedir esa modificación ' en caso de que aquella se incorpore al mercado laboral' (FJ 4º, folio 25).

La sentencia de primera instancia viene a estimar la demanda dejando sin efecto la pensión compensatoria que venía establecida.

La representación de la señora Maribel viene a impugnar la sentencia cuestionando la valoración de la prueba que la misma se hacen a propósito de la ' ruina sobrevenida del negocio' del que era titular el señor Leandro , con traspaso del mismo a una trabajadora que allí tenía este por deudas con la misma, sin acreditar -conforme debía- el empeoramiento de su capacidad económica, habiendo dispuesto a favor de su hijo del domicilio familiar mediante contrato de comodato, vendido el piso que haya comprado en Torrox, el traspaso a una sociedad regentada por sobrinos del señor Leandro de la nave industrial de sus terrenos, sobre la actual situación del mismo a propósito de que tenía alquilada una vivienda en Torremolinos que no se correspondería con la situación económica que pregona, la realidad del préstamo, sin que se le pueda aplicar al sector de actividad al que se dedicaba el demandante (venta y enmarcación de cuadros, según aquí se ha dicho), la crisis de la construcción, descartando la influencia en su economía de periodos de enfermedad común y la relevancia del trabajo de la recurrente que ya en la sentencia de divorcio de primera instancia, se contemplaba como 'trabajos esporádicos' (folio 13), cuestionando la imparcialidad y la suficiencia de la testifical del detective que elaboró el informe aportado con la demanda.

En el recurso formulado por la representación del señor Leandro se solicita se le conceda eficacia retroactiva a la supresión de esa medida y consiguientemente la demandada tenía que devolver lo pagado durante ese periodo de tiempo y pago de las costas por la demandada tanto en primera como segunda instancia, entendiendo que se produce una vulneración de los artículos 3, 7 y 1895 del Código Civil, 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con falta de tutela judicial efectiva y vulneración del artículo 24 de la Constitución.

Razones de orden lógico imponen resolver primero el recurso de la señora Maribel tendente al mantenimiento de la pensión compensatoria y, caso de su desestimación, entrar a conocer del recurso del señor Leandro .



SEGUNDO.- RECURSO DE LA SRA. Maribel .- Evidentemente, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 3.2.2017, recurso 2098/2016, las condiciones que dieron lugar al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo, de tal forma que si desaparecen la circunstancia que dieron lugar a su reconocimiento, total o parcialmente, la misma puede modificarse o extinguirse, haciendo mención a ' los supuestos de hecho previstos en dichas normas-alteración sustancial y sobrevenida de la circunstancia anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia el perceptor 1 nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )', remitiéndose a las sentencias la de la misma Sala 446/2013 de 20 de junio y 641/2013 de 24 de octubre.

Antes que nada se ha de precisar que la demanda justifica la extinción en dos causas distintas, cada una de las cuales, de acreditarse, constituyen justificación bastante para la extinción de la pensión compensatoria solicitada puesto que, la una hace referencia a la no necesidad de la misma por la parte beneficiaría, y la otra a la falta de capacidad económica del obligado su pago para atenderla. Lo que nos conduce al examen de la prueba practicada y, ya en esta alzada, a la revisión de la que se ha hecho en la instancia, en el entendimiento de que de considerarse concurrente la primera causa invocada y, con ello, un acceso al mercado de trabajo y percepción de ingresos suficientes por la señora Maribel , es absolutamente indiferente lo que se invoca sobre el mantenimiento de la capacidad económica del señor Leandro y la realización, en su caso, por este de actos tendentes a eludir el pago de la pensión compensatoria sin justificación en esa ruina económica a la que aquí se ha hecho mención. Por ello nos hemos de referir en primer término a la situación de la perceptora de la pensión y que es el último extremo al que se refiere el recurso de aquella.

-Trabajo desarrollado por la sra. Maribel .- De acuerdo la doctrina antes expuesta hemos de analizar qué es lo que en este caso determinó la fijación de la pensión compensatoria cuya extinción ahora solicita y comprobamos que se contemplaba que la señora Maribel realizaba ' trabajos esporádicos como empleada de hogar y subsistiendo gracias a la ayuda económica de sus familiares', lo que se plantea en este caso para justificar la extinción, es que que la misma realiza un trabajo permanente por el que percibe unos ingresos, sobre los que la supuesta empleadora habla de menos de cincuenta euros semanales por tenerla contratada para llevar y recoger a sus hijos al colegio, y cuando ni ella ni su marido están de vacaciones. En ello coincide don Pedro Antonio , testigo e hijo de las partes.

Aun cuando el informe del detective privado y su intervención como testigo en el acto del juicio no puede considerarse una prueba pericial -que esta Sala no comprende cómo podría realizarse en relación a este extremo-, lo cierto es que demuestra una actividad de la recurrente que si se trata de atender niños no puede considerarse como una actividad esporádica, sino permanente, pero para tener efectiva trascendencia tendría que ir más allá de eso y con unos ingresos superiores a los antes indicados, pues se ha de producir una modificación sustancial de la situación contemplada en la anterior sentencia de divorcio. Sobre este particular el detective en su declaración da justificación a la permanencia en esa actividad, lo que justifica en la tenencia de llaves y que acuda diariamente allí, pero nada dijo que corroborara lo que indica su informe sobre la permanencia durante toda la mañana hasta las 16 horas que refiere. A la vista de esto y de lo que señaló la supuesta empleadora, y tratándose de prueba básica de la pretensión de la parte, entendemos que no tiene la fuerza suficiente, a la vista de lo declarado por la empleadora que se manifestó con rotundidad. Se daría, pues, una situación de indeterminación que sólo perjudicaría a la parte que tendría que haber acreditado ese particular, en este caso a la representación del ahora recurrente que pide la extinción de la pensión compensatoria. No queda suficientemente claro si esas comprobaciones se han realizado hasta el punto de comprobar que todos los días -no debidamente precisados ni en cuanto a su número- en los que ese detective ha estado observando a la demandada efectivamente ha permanecido en esa casa desde que dejó a los niños hasta que ha vuelto al colegio a por ellos y algún tiempo más. En estas circunstancias, y discrepando de lo que se sostiene en la instancia, no se acepta la realización de una jornada laboral completa, faltando el presupuesto de donde presumir tales o cuales ingresos, careciendo, por lo demás, esta Sala de los conocimientos precisos para entender que serían los que la sentencia apelada entiende en lo que supone cantidad similar al salario mínimo interprofesional.

Se ha de tener presente además que la señora Maribel consta como nacida el NUM000 de 1957, ' sin preparación académica y escasa expectativa de poder encontrar 1 trabajo en un plazo más o menos razonable de tiempo, y que todos sus ingresos han dedicado a sufragar los gastos de su familia' (fundamento jurídico 4º último párrafo de la sentencia de divorcio de 25 de julio de 2013, folio 16). Con esto estamos hablando de una persona a la que ya en ese momento, por sus particulares circunstancias, no se le veía posibilidad de que viera modificada sus circunstancias económicas en base a trabajo remunerado que pudiera realizar, ni aun en un plazo prudencial, de ahí que no se fijará limitación temporal a la pensión compensatoria concedida tras, lo que igualmente se tuvo en cuenta la sentencia segunda instancia (fundamento jurídico 4º, folio 25) en la que se hacía referencia a ' la edad de la apelada, y la actual situación económica, en la que una persona sin una clara cualificación profesional es muy difícil que se incorpore de manera rápida al mercado laboral', aunque se apunte la posibilidad de ' instar la modificación de medidas correspondiente en caso de que aquella se incorpore al mercado laboral'.

Todo lo anterior, a juicio esta Sala, no puede conducir a que cualquier trabajo, aún esporádico, y justificado por las actuales circunstancias del mercado laboral, pudiera justificar la extinción de la pensión compensatoria puesto que, a diferencia de lo que se puede decir en personas jóvenes para las que basta la incorporación al mercado laboral aún en condiciones precarias y aún de forma esporádica, cuando se llega a cierta edad, en concreto a la de la señora Maribel , se ha de exigir un plus, que le permita abordar los últimos años de vida laboral de otra manera a como comenzaría la suya una persona que la está iniciando o tiene ante sí muchos años, lo que, a juicio esta Sala, no se corresponde con un trabajo que no deja de ser precario tanto por la actividad a la que se ciñe, como por las circunstancias en que se produce, a lo que se habría de añadir que no parece justo imponer a una persona a que acomode su vida vivir con esos 450 € de pensión compensatoria, absteniéndose de buscar ingresos adicionales, cuando, como aquí ocurre, nunca se la ha pagado por el obligado, lo que puede ser corroborado con la demanda de ampliación de ejecución ya presentada el 28.11.2014 (folio 155 y siguientes), y, recordemos, tiene a la vista la limitación fijada en sentencia segunda instancia a tres años en el uso de la vivienda, transcurrido ya el pasado 13 de diciembre de 2016. Se entiende que la sra. Maribel se ha tenido que buscar la vida, como vulgarmente se dice para poder tener ingresos -al no pagárse la pensión- y con la perspectiva de no tener ni vivienda, después de haberse dedicado a la familia e incluso haber colaborado en el negocio del marido (recordemos la vigencia de régimen de separación de bienes), al margen de lo que se ha dicho sobre el traspaso de patrimonio común en su día.

Es por ello por lo que consideramos que aún realizando esa actividad que se decía en la sentencia, no se produce una modificación sustancial de la circunstancias de la señora Maribel pues se trata de actividad en precario, al margen posiblemente de la legalidad (de ahí que se hablara de economía sumergida) y con unos ingresos que necesariamente han de ser reducidos.

-Capacidad económica del sr. Leandro .- En este aspecto hemos de referirnos a la que pudiera derivarse tanto de su actividad profesional como de su propio patrimonio. Así resulta que el señor Leandro ha reconocido que en 2008 compro la vivienda en Torrox a que se ha hecho referencia en este procedimiento, y aunque alegue que se la 'recogido' el banco, no lo acredita. A ello se refiere el documento número 8 de la contestación (folio 309 y siguientes, documento número 12 aportado con la contestación folio 136 138) que ese inmueble (finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Torrox) fue vendido a sus actuales titulares por escritura de 5 de junio de 2013, por lo que se ha de entender acreditada tanto la adquisición por el señor Leandro como su venta en el año 2013 lo que, a falta de prueba en otro sentido permite en tener entender obtenido cierto metálico, constando (documento número 8 de la contestación, folio 132) la emisión de un cheque bancario (también reconocido por el demandante en su interrogatorio) con fecha 17 diciembre 2008, que correspondería a la fecha otorgamiento de escritura pública del contrato de 18 de octubre de 2008 (documento número 7 folio 130 y siguientes, estipulación 3ª), con con un precio fijado de 144.860 se euros mas el 7% de IVA (folio 131 con lo que cobraría realidad lo alegado al respecto por la parte demandada teniendo en cuenta los documento número 10 de la contestación (folio 133 y 134) sobre recibos de hipoteca, su cuota, capital pendiente en esa fecha y fin del periodo de amortización. Con ello se trataría de cantidades que periódicamente habría tenido que abonar el adquirente en su lugar de la hipoteca, el señor Leandro , hasta que en junio de 2013 procedía su venta, no acreditándose que se lo 'recogió' el banco, prueba a su cargo, sufriendo él las consecuencias de esa indeterminación. Un extremo más que permite descartar esa ruina de su negocio aún en 2013, en fecha inmediata a la sentencia de divorcio ( sentencias de 25.7 y 13.12.2013), que para nada tuvo en cuenta esa circunstancia y que, para cuanto aquí interesa, no puede entenderse producida en momento posterior, pues reconoció en su interrogatorio que en ese año 2013 estaba de deudas 'hasta el cuello'.

En cuanto al traspaso de la tienda, manifestó que no recuerda la deuda que tenía con la empleada, ni en cuanto se valoró lo que tenía y en la tienda. La empleada a la que supuestamente se la traspasó habla de una deuda por lo que a ella debía, sobre unos 3ooo €, sin mención alguna a deuda con proveedores, a diferencia de lo que sostuvo aquél, y sin que conste más justificación que sus propias palabras sobre la realidad de ese traspaso, resultando extraño que no tuviera beneficios y sí pérdidas ese negocio, cuando mantenía a una empleada -aun debiéndole salarios- y ésta sigue con el mismo. Téngase en cuenta que ha de tratarse de un negocio instalado ex novo después de la disolución de la comunidad de bienes (documento n. 6, folio 305 y siguientes), momento hasta el que actividad similar se desarrollaba en la nave de la misma y que continuó el otro comunero.

En cuanto a esa nave, consta que la disolución de comunidad de bienes sobre la misma supuso una valoración de la misma (498840 € / 2), aún del 50% correspondiente al señor Leandro , superior aquella cantidad, sobre unos 90,000 €, en que supuestamente se adjudicó a la empresa cuyo gerente es sobrino del demandante, aparte de la previsión de un importe a percibir mensualmente por parte de aquél de 950 € (folio 307). La deuda que se plantea como justificación de ese traspaso de propiedad arranca de años atrás, sin constancia de reclamación y con la particularidad de que se trata de material de construcción que se entrega en la nave a cuya actividad era totalmente ajeno el señor Leandro desde la firma del documento de 13 de septiembre de 2006 en que pone fin a la comunidad de bienes sobre esa nave y terrenos, y que se dedicaba a ' la actividad de servicio de enmarcación' (manifestación 1ª, folio 122). Pero es que resulta que la adjudicación se dice producida incluso con toma de posesión con motivo del acto de conciliación 8/2014, con fecha 8.5.2014, pero sin que se haya otorgado ni escritura, ni, ni por supuesto, aparezca la entidad adquirente como tal en el Registro de la Propiedad (ver demanda de tercería domino presentada por esa adquirente, documento n.

18 de la contestación, folio 328). Por último, señalar que la papeleta de conciliación que desembocó en ese acuerdo (folio 3941 y siguientes) se refiere a suministro de materiales de construcción en marzo y mayo de 2006, agosto y septiembre de 2007, servidos en la nave -a cuya actividad resultaba ajeno el sr. Leandro tras la disolución de la comunidad de bienes-, y resultando extraño que esas sumas no se hubiesen se viniesen a reclamar en ese momento, cuando se había embargado la porción del inmueble en el que aquella se asentaba por impago de pensiones, y no se hubiesen pagado con anterioridad -más si hay relación familiar, aun con el gerente- cuando, a la vista de los ingresos, compras y actividad del mismo, no pudiera pensarse que existían problemas económicos.

Consta igualmente (documento número 14 de la contestación, folio 142 y siguientes) la suscripción con fecha 9 de enero de 2012 de de un contrato de financiación en relación a la compra de un vehículo industrial, matrícula ....HNN , lo que tampoco se compadece con la situación de falta actividad económica en el negocio el que era titular y que pudiera justificar lo que el señor Leandro dijo en su interrogatorio de que en 2013 estaba hasta el cuello de deudas. A ello se añade que en el documento de 3 de septiembre de 2006 (documento número 5 de la contestación, folio 122 y siguientes) se hacía referencia a un vehículo (Renault Express ....RQN ) que se le hizo entrega al señor Leandro (estipulación 6ª folio 125). Ese vehículo, ....HNN , debe de ser el vehículo -debiendo de haber pagado las cuotas- que en su interrogatorio reconoce el mismo como a su disposición al tiempo que dice que vive en Torremolinos en una vivienda de alquiler, lo que difícilmente cuadraría con los escasos ingresos que afirma.

Concluyendo, a juicio de esta Sala, ni consta ese trabajo por la demandada que le suministre esa autonomía económica, ni la falta de capacidad económica del demandante para abonar la pensión que viene fijada, pues lo que al efecto afirma en su demanda no aparece, como sería preciso, suficientemente acreditado (aparte de guardar silencio sobre ese vaciamiento patrimonial) esa disminución de ingresos que indica por más que haya existido un periodo de baja por enfermedad común, recordemos que estaba de alta en el régimen de autónomos, teniendo empleada a su cargo, y sin que pueda servir de base para sostener lo contrario, esa certificación de haber estado trabajando de cocinero durante un tiempo -no se sabe cuando-, a cambio de comida, aparte de que eso no se podría extender al tiempo en que ha pasado a residir en Torremolinos, lo que no se comprende sino es por realizar alli una actividad que le proporcione algún ingreso, para pagar, entre otras cosas, esa renta del piso en el que vive.

Por lo tanto, se ha de estimar el recurso interpuesto por la sra. Maribel contra la sentencia de primera instancia, y revocación de la misma, procede desestimar la petición de extinción de la pensión compensatoria solicitada en la demanda presentada por el sr. Leandro que ha de ser desestimada con la obligada consecuencia de imponerle a aquél las costas de primera instancia.



TERCERO.- RECURSO DEL SR. Leandro .- Una vez que se acuerda mantener la pensión compensatoria deja de tener objeto lo que se pretende por la esa representación, con desestimación de ese recurso.



CUARTO.- De cuanto antecede se desprende que ha de ser estimado el recurso de apelación formulado por la representación de la señora Maribel y desestimado el de don Leandro , con imposición a éste de las costas derivadas de su recurso, y sin especial declaración sobre las del recurso de la sra. Maribel .

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Leandro , y al mismo tiempo debemos estimar y estimamos el formulado por la representación de doña Maribel , ambos contra la sentencia de 8 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Montilla que se revoca, procediendo desestimar íntegramente la demanda de modificación de medidas presentada en su día por el señor Leandro sobre extinción de la pensión compensatoria que venía fijada a favor de la parte contraria, con imposición al sr. Leandro de las costas de primera instancia y las derivadas de su recurso, y sin especial especial declaración sobre las costas propias del recurso de la sra. Maribel .

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.