Sentencia CIVIL Nº 704/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 314/2017 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0040323
Recurso de Apelación 314/2017
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
5/2016
Apelante/Demandante: DOÑA Amparo
Procurador: Don Silvio González Moreno
Apelado/Demandado: DON Modesto
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 704/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. Luis Puente de Pinedo
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 11 septiembre de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 5/2016, ante el Juzgado de
Violencia sobre Mujer nº 1 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dª. Amparo , representada por el Procurador Dº. Silvio González Moreno.
De otra como apelado, Dº. Modesto , sin representación procesal.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta, en reclamación de adopción de Medidas paterno-filiales y económicas respecto de hijo común, interpuesta por el Procurador D. Silvino González Moreno, en representación de Da Amparo , frente a D. Modesto , declarado en situación de rebeldía procesal, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1ª).- Se otorga la GUARDA Y CUSTODIA exclusiva del hijo común menor de edad, Teodulfo , a la madre, Da Amparo , CON establecimiento del EJERCICIO COMPARTIDO Y CONJUNTO DE AMBOS PROGENITORES, DE LA PATRIA POTESTAD sobre la referida menor, que supone que las decisiones importantes relativas a el menor deberán ser adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y, en caso de discrepancia resolverá el Juzgado, conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil.

2ª).- No procede pronunciamiento sobre la atribución del Uso y Disfrute de la vivienda familiar, al no haberse solicitado expresamente.

3ª).- RÉGIMEN DE VISITAS y comunicación paternofilial: NO HA LUGAR en esta resolución a fijar un régimen específico de visitas, dada la situación de prisión del padre, pudiendo revisarse esta situación, si en su día, el demandado muestra interés en establecer tales visitas, una vez abandone su actual estado de prisión, en cuyo caso podrá reconsiderarse esa situación por la vía de la Modificación de Medidas.

4ª).- Se establece una PENSIÓN DE ALIMENTOS, a favor del hijo menor de edad, con efectos del mes de interposición de la demanda, marzo de 2016, equivalente al 20% de todos los ingresos que, por cualquier concepto, pueda obtener el padre, pero con un mínimo de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES, pagaderos por doce mensualidades adelantadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que, al efecto, designe la demandante.

Mientras el padre se encuentre en situación de prisión y no tenga trabajo remunerado, quedará EN SUSPENSO la obligación del pago de Pensión Alimenticia ante la carencia de ingresos y las escasas posibilidades de encontrar trabajo actualmente en la prisión, hasta que el mismo abandone su actual situación de prisión.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten el Índice de precios al consumo, conjunto nacional, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, y en tal caso, la primera revisión seria el 1° de enero del año 2018.

5ª).- Los GASTOS EXTRAORDINARIOS que pudieran generarse por razón de la educación, formación o atención sanitaria del hijo común, o cualquier otro gasto que pueda afectar de modo importante al interés del menor, serán satisfechos por ambos progenitores, por mitad e iguales partes, previo acuerdo de los progenitores sobre su necesidad y conveniencia, y siempre que tales gastos no estén cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación.

El progenitor que proyecte la realización del gasto deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento, que se entenderá prestado tácitamente si en el plazo de diez días naturales siguientes al requerimiento no mostrare de forma expresa y fehaciente su oposición.

Si alguno de tales gastos hubiera de realizarse urgentemente, sin tiempo de obtener el acuerdo del otro progenitor, el que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificar documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo, el importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

6ª).- No ha lugar a la imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de MADRID ( artículo 455 LEC).

El recurso se presentará por medio de escrito en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación. ( artículo 458 LEC).

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Amparo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Amparo , actora en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con el menor de edad Teodulfo , hijo común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 26 de diciembre de 2.016, interesando de la Sala se prive al progenitor de la patria potestad y se atribuya el ejercicio de la misma en exclusiva a la madre.



SEGUNDO.- En materia de patria potestad, el Tribunal Supremo con reiteración mantiene una interpretación restrictiva del artículo 170 del Código Civil, en relación con el artículo 154 del mismo texto legal, así, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.005 se expresa por dicho Alto Tribunal: 'Centrada la cuestión litigiosa en acreditar si en la realidad se había o no producido el grave incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad, que en la demanda se centraban en la falta de prestación de alimentos y en la total falta de visitas del padre respecto de sus hijas, la sentencia de la Audiencia establece en sus dos primeros fundamentos de derecho que el padre demandado se mantuvo en una situación de precariedad económica, indicando incluso que no se acreditó en autos si, pese a ella, habrían entregado algunas cantidades para alimentos; que el padre demandado había intentado infructuosamente visitar a sus hijas menores y, finalmente, que en ningún momento se hubo comportado agresiva o violentamente para con las menores. Esta falta de respeto a los hechos probados, no susceptibles de modificación por no haber sido objeto de especial impugnación en sede casacional, determinaría la falta de fundamento del motivo y, consiguientemente su desestimación.' Por otra parte, la valoración de los hechos establecidos como un supuesto no comprendido en el artículo 170 del Código Civil, resulta adecuada al sentido y finalidad del precepto según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial. En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996, entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996, entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. En este caso, las circunstancias de personas y tiempo que describe la sentencia recurrida no pueden ser consideradas como expresión de un incumplimiento que deba ser valorado como causa de privación de la patria potestad y, por tanto, el fallo judicial al desestimar la pretensión de privación de la misma ha aplicado correctamente la norma que se dice infringida.

El fallo de la sentencia recurrida constituye una interpretación razonable de la norma aplicable, determinante de la desestimación del recurso. Y así resulta de la consolidada doctrina jurisprudencial que ha de tenerse en cuenta. En efecto, el legislador, ejerciendo su libertad de configuración normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos de las crisis familiares frente al incumplimiento de sus progenitores de las obligaciones asistenciales que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una discriminación por razón de nacimiento que proscribe el artículo 14 de la Constitución. ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1997).

En la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.' Reiteradamente se ha venido expresando en esta Sala que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores. Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden artículo 39.3 de la Constitución Española, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1, 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución.

Por ello, la privación de la patria potestad - artículo 170 del Código Civil-, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección.

Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige: a) la existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, el denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, y es el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.



TERCERO.- A la luz de tal doctrina y examinadas detalladamente las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con integra confirmación de la disentida, en cuanto la medida que se pretende no genera ningún beneficio al niño, como tampoco el mantenimiento conjunto de la titularidad de la patria potestad le produce perjuicio, al menos a ninguno se hace siquiera referencia en el escrito de recurso, como tampoco en el generador del proceso, dado que no se hace mención a posible falta de fluidez en la adopción de decisiones en la vida de Teodulfo en aspectos médicos, sanitarios, educativos, administrativos...etc, por causas imputables al padre.

El mero hecho de que la progenitora, que no el menor, haya sido víctima de un delito de amenazas graves protagonizado por el demandado, o de que medie para con ella orden de alejamiento, no justifica una medida tan gravosa como la que nos ocupa, cuando no redunda en pro del interés superior de Teodulfo , sino en el exclusivo de la madre de represaliar todavía más al padre por hechos que solo a ella afectan y por los que ya ha sido condenado en el marco del derecho penal.

En estas circunstancias, mediando orden de alejamiento, o de prohibición de acercamiento, y en curso el proceso Dº. Modesto ingresado en prisión, es evidente que la privación de libertad y las medidas adoptadas imposibilitan todo contacto con el menor, por lo cual el distanciamiento no es imputable al padre, ello a mayor abundamiento, pues aun cuando se detectara cierto desinterés, que no es el caso, en sí mismo considerado tampoco hubiera justificado la privación de la patria potestad.

En modo alguno acredita la actora aquí apelante, cuando solo a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), desatenciones económicas por parte del padre hacia el menor, bien al contrario, de las manifestaciones vertidas por Dº. Modesto en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 22 de diciembre de 2.016, en vía de interrogatorio, se desprende que es este conocedor de las necesidades del menor y del coste con el que se cubren, habiendo verificado pagos directos en el colegio de libros y otros gastos educativos, y habiendo atendido constante la convivencia la totalidad de las necesidades del núcleo familiar, por no realizar la progenitora actividad retribuida ni disponer de ingresos, y con posterioridad a la ruptura y antes de ingresar en prisión, hacer pagos en metálico a esta para su destino al niño en función de sus ingresos en cada momento.

A la luz de dichas manifestaciones, no desvirtuadas en modo alguno, no parece que nos encontremos en presencia de un padre que deliberadamente incumple aquellos deberes que le impone el artículo 154 del Código Civil de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, es decir, el hijo Teodulfo , ni siquiera ante un progenitor simplemente desentendido en el plano afectivo y económico, cuando es evidente que su actual situación personal sumada a la medida penal de alejamiento, dificulta obviamente la comunicación, e impide el abono de alimentos.

Por todo lo expuesto considera la Sala que en la sentencia apelada se ha dado prevalencia al superior interés del menor, que es el que aquí se ha de proteger, frente al de la progenitora de privar al padre de la patria potestad, de donde el pronunciamiento combatido es absolutamente modulado y prudente, sin que ningún reproche merezca desde la perspectiva de la alzada, lo que conduce a la anunciada desestimación del recurso.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, patria potestad de un menor de edad, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Amparo frente a la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2.016, recaída en autos sobre determinación de medidas paternofiliales seguidos contra Dº. Modesto bajo el número 5/2.016, ante el Juzgado de Primera Violencia sobre la Mujer número 1 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0314-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe