Sentencia CIVIL Nº 704/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 531/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0074291
Recurso de Apelación 531/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 339/2016
APELANTE: D./Dña. Eulalio
PROCURADOR D./Dña. LUIS ORTIZ HERRAIZ
APELADO: D./Dña. Macarena
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ
Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
S E N T E N C I A Nº 704
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZÁLEZ
ILMO. SR. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO
ILMO. SR. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
En Madrid, a 20 de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio número 339/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid.
De una, como apelante D. Eulalio , representado por el Procurador D. Luis Ortiz Herraiz.
Y de otra, como apelada Dª. Macarena , representada por el Procurador D. José Antonio Sandín
Fernández.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 2 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que, estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Macarena frente a D. Eulalio , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes en fecha 26 de agosto de 2011, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, entre los que se encuentran la suspensión de su vida en común, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro, el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y la disolución del régimen económico matrimonial, y acuerdo establecer como medidas complementarias a aquella declaración las siguientes: 1ª) La guarda y custodia del hijo menor Julio se atribuye a la madre, siendo compartida la patria potestad.

2ª) El padre no custodio podrá relacionarse con el hijo menor y tenerle en su compañía en la forma en que libremente decidan las partes en beneficio del menor, y en caso de desacuerdo se señalan: -Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Los puentes o festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana y unidos al mismo, serán disfrutados por el progenitor a quien corresponda el fin de semana.

-Se fija un día de visita entre semana, que en caso de desacuerdo serán los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que el menor será reintegrado al domicilio del progenitor custodio.

-Los festivos intersemanales, no unidos al fin de semana, se disfrutarán alternativamente por cada uno de los progenitores, de forma que cuando corresponda al progenitor no custodio se disfrutará desde las 10 hasta las 20 horas, en que será reintegrado al domicilio del progenitor custodio.

-Las vacaciones de verano, navidad y semana santa, entendidas como vacaciones escolares, se repartirán por mitad entre ambos progenitores.

-Las vacaciones de verano que abarcan los meses de julio y agosto, se dividirán en dos partes formadas por dos quincenas: la primera desde el 1 de julio a 10 horas hasta el 15 de julio, a las 20 horas, y del 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas, y la segunda, del 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas, y del 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas. Estos períodos serán disfrutados alternativamente por cada uno de los progenitores, de forma que si un año se disfruta del primer periodo, el año siguiente se disfrutará el segundo y viceversa. En caso de desacuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los impares. Los días no lectivos del mes de junio y septiembre serán disfrutados de la manera ordinaria.

-Las vacaciones de Navidad se disfrutarán por mitad, dividiéndose en dos periodos: el primero desde el día de inicio de las vacaciones a las 19 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 20 horas, hasta el día inmediatamente anterior al inicio del colegio, a las 20 horas. Los períodos se disfrutarán alternativamente cada año por cada uno de los progenitores. En caso de desacuerdo elegirá la madre los años impares y el padre, los pares.

-Las vacaciones de semana santa se disfrutar por entero y del manera alternativa por lo progenitores.

En caso de desacuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

-Durante los períodos vacaciones queda en suspenso el régimen de estancias y visitas ordinario. Los padres deberán comunicarse en todo momento el lugar en que se encuentra en dichos períodos vacacionales con el menor, debiendo garantizar la comunicación del progenitor que no se halle ese periodo con el menor con este, por cualquiera de los medios existentes, facilitando dichas comunicaciones.

-El día de Reyes, cumpleaños del menor y el día del cumpleaños de los progenitores por su especial significación, el progenitor al que no le corresponda estar con él disfrutará de su compañía de 17:00 a 20:00 horas. Cada progenitor pasará con su hijo el día del padre y de la madre, de forma que cuando corresponda al progenitor no custodio se disfrutará desde las 10 hasta las 20horas, en que será reintegrado al domicilio del progenitor custodio.

Ambos progenitores podrán comunicarse por cualquier medio con su hijo en los periodos que no estén en su compañía, en horario que no perjudique las actividades escolares, extraescolares y el descanso del menor.

3ª) Se fija a cargo del padre y en concepto de pensión de alimentos para el menor la cantidad de 550 € al mes, que se abonarán por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en la cuenta bancaria que designe la madre. Dicha cantidad será actualizada conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya cada año. La primera actualización será el 1 enero de 2017.

Los gastos extraordinarios que se generen durante la vida del menor se abonarán por los progenitores al 50 % , todos los relacionados con la salud de su hijo no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, tales como intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis, y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados del odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos o gafas, previo acuerdo de los mismos sobre la procedencia o no del gasto, previa acreditación de su importe y necesidad, y significando que, salvo supuestos de urgente necesidad, los gastos que no hayan sido consensuados por ambos progenitores serán abonados exclusivamente por el que los comprometa.

Todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales.

Firme que sea esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil correspondiente para su anotación marginal en la inscripción de matrimonio de los cónyuges a los que afecta.



TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Eulalio , mediante escrito obrante en autos, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.



CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. Macarena , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 9 de febrero de 2017 al que nos remitimos.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Eulalio se alzó contra la sentencia de instancia, reclamando la revocación y que se estimen íntegramente los pedimentos de contestación a la demanda (sobre la atribución de la guarda y custodia del menor, el régimen de visitas establecido y sobre la cantidad imputada a la pensión del menor), con los pronunciamientos que le son inherentes.

Mientras que la dirección letrada de Doña Macarena pidió que se dicte resolución, por la que desestimando el recurso de apelación interpuesto de adverso, se confirme en todos sus extremos la sentencia dictada en los presentes autos de fecha dos de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid.



SEGUNDO.- La cuestión suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del Código Civil y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser considerado primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'. Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad, etc...

Conviene indicar que el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 25/04/2018, afirma: 'Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo ; 124/2002, de 20 mayo ; 144/2003, de 14 julio ; 71/2004, de 19 abril ; 11/2008 , de 21). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al hijo menor el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con ese principio, el art. 92 del Código Civil regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos.' Aunque el demandado, Don Eulalio , ha estado y está implicado en la crianza y educación del hijo, es la madre, Doña Macarena , la que ha tenido una dedicación predominante en ello, primero durante la separación fáctica acaecida en Enero de 2015, y luego como consecuencia del auto de medidas provisionales previas de 24 de Febrero de 2016, que atribuyó la guarda y custodia del hijo a la antedicha y no ha habido repercusión negativa para el menor. Ésta tiene mejor disponibilidad temporal que el demandado; así, el documento acompañado a la demanda que obra al folio 197, acredita que la actora tiene un horario laboral de 9 a 15 horas de lunes a viernes, existiendo media hora de flexibilidad tanto en la entrada como en la salida de dicho horario para el desarrollo de sus servicios profesionales para el departamento técnico de la empresa.

Por otra parte, el tratamiento psicológico al que se sometió no supone una merma en su capacidad para cuidar y educar al hijo. La parte apelante alega, en apoyo de su pretensión revocatoria, que la demandante ejerce una influencia negativa sobre su hijo, pero esta afirmación carece por completo de corroboración probatoria.

Por todo ello, consideramos que la guarda y custodia exclusiva del padre no es más beneficiosa para el menor que la de la madre y la primera pretensión de la parte apelante debe ser desestimada.



TERCERO.- La guarda y custodia compartida tiene una serie de efectos positivos: a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos; f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de lo progenitores; g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

Sin embargo no puede afirmarse que la guarda y custodia compartida constituya una solución única que valga para todas las situaciones de ruptura matrimonial con hijos, sin perjuicio de que de 'lege ferenda' pudiera constituirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno.

La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( STS 496/2011, de 7 de julio; 84/2011, de 21 de febrero y 94/2010, de 11 de marzo), y añade la STS de 19 de julio de 2013, ' Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.' La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2016 reitera la doctrina siguiente: ' La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 C.C . debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales: los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Aunque el padre está involucrado en la crianza y educación del hijo, consideramos que la guarda y custodia compartida reclamada de manera subsidiaria no es lo más beneficioso para el hijo y, por lo tanto, tiene que ser rechazada. El demandado, como consecuencia de su actividad laboral, tiene que realizar viajes; así, en el hecho cuarto de la contestación (folio 268) se afirma que 'por su trabajo sale de Madrid de viaje una semana al mes...', lo cual supone un obstáculo importante para el establecimiento de la guarda y custodia compartida.

La contratación de un peón y un auxiliar administrativo en Enero de 2017 por la empresa Exclusivas Irei S.L.U.

(documentos que obran a los folios 566 y 567) no demuestra, por sí sólo, que los viajes laborales que tiene que realizar el demandado vayan a experimentar una drástica reducción. Por otra parte, consideramos que el plan de responsabilidad parental no está suficientemente concretado. En el recurso de apelación se alega que 'dispone de familia que le puede auxiliar y ayudar en el cuidado del menor: su hermano Abilio que vive a 10 minutos del domicilio y del colegio del menor, su hermana Hortensia que tiene un hijo dela misma edad de Julio y su cuñado, Anibal , con el que trabaja y reside igualmente a unos 10 minutos de su domicilio y del colegio del menor', pero no se especifica la disponibilidad temporal de estos familiares y la forma en la que iban a colaborar en el cuidado del hijo.

En definitiva, por la parte apelante no se han aportado razones objetivas y fundadas, que hayan sido acreditadas, que pongan de manifiesto error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia y hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar la decisión de la sentencia recurrida en materia de guarda y custodia.

A mayor abundamiento el Ministerio Fiscal, cuya actuación viene presidida por la defensa de la legalidad y la protección del interés del menor, pidió la desestimación del recurso.

La parte apelante muestra disconformidad con el régimen de visitas, pero no expone los motivos, ni formula petición por lo que, teniendo el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida suficiente amplitud para asegurar una presencia sólida de la figura paterna, procede su confirmación.



CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación.

El demandado, Don Eulalio , tuvo en el año 2014 una retribución dineraria íntegra por rendimientos del trabajo de 38.122,14 euros (declaración de la renta que obra del folio 204 al 215 ambos inclusive) y en el año 2015 por el mismo concepto, obtuvo 50.714,36 euros, lo que arroja la cantidad líquida mensual de 3.074,48 euros (información de la agencia tributaria que obra al folio 414 y declaración de la renta que obra del folio 518 al 524 ambos inclusive). El antedicho vive en una vivienda de su titularidad sita en DIRECCION000 .

La actora, Doña Macarena , también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo, pues tiene ingresos propios. En el año 2014 obtuvo una retribución dineraria íntegra por rendimientos del trabajo de 39.322,80 euros (documento que obra del folio 219 al 228 ambos inclusive) y en el año 2015 por el mismo concepto obtuvo 43.988,73 euros, lo que arroja la cantidad líquida mensual de 2.772,58 euros (información de la agencia tributaria que obra al folio 422 y declaración de la renta que obra del folio 444 al 447 ambos inclusive). La vivienda familiar fue vendida el 8 de Noviembre de 2016 por 240.000 euros y la antedicha firmó un contrato de arras penitenciales el 1 de Agosto de 2016, que fue ampliado el 20 de Octubre de 2016 (documentos que obran del folio 501 al 503 ambos inclusive).

El hijo acude a un colegio concertado con un coste mensual aproximado de 300 euros, sin computar actividades extraescolares y hay que tener en cuenta las demás necesidades a las que se refiere el artículo 142 del Código Civil, entre las que se encuentra, una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda en la que habitan el hijo y la madre.

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil y la pretensión reductora de la parte apelante debe desestimarse.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que , DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Eulalio , representado por el Procurador D. Luis Ortiz Herraiz, contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016, del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid, en autos de Divorcio número 339/2016, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a de de dos mil dieciocho.