Sentencia CIVIL Nº 704/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 757/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00704/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0013798
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000757 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000647 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR, S.A.
Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
Recurrido: Paula , Petra , Pura
Procurador: JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE, JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE ,
JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE
Abogado: ANTONIO GARCIA MENDOZA, ANTONIO GARCIA MENDOZA , ANTONIO GARCIA
MENDOZA
Iltmo s. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presi dente
D. Fco José Carrillo Vinader
D. Juan Antonio Jover Coy
Magis trados
S E N T E N C I A Nº 704
En la ciudad de Murcia, a 31 de octubre de dos mil dieciocho
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia y seguidos ante el mismo con el

nº 647/2017 , -rollo nº 757/2018-, entre las partes, actora Dª Paula , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000
, Dª Pura , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , y Dª Petra , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM002
, representadas por el Procurador Sr. Hernández Foulquié y dirigidas por el Letrado Sr. García Mendoza; y
demandada, Banco Popular Español, S.A., con C.I.F. nº A-28/000.727, representada por el Procurador Sr.
Berenguer López y dirigida en el Juzgado por la Letrada Sra. Robles Rodríguez y en la Audiencia por la Letrada
Sra. Otero Iglesias. Versando sobre acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación
y reclamación de cantidad.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por Banco Popular Español, S.A., contra la sentencia de 19 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 11 bis de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de Dña. Paula , Dña.

Pura y Dña. Petra frente a la mercantil 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' y, en consecuencia, se efectúan los siguientes pronunciamientos: 1. DECLARO la nulidad de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) existente en escritura de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 2 de abril de 2007, concretamente en la Cláusula Financiera TERCERA BIS, apartado cuarto, que prescribe: ' las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al CUATRO ENTEROS OCHOCIENTAS MILÉSIMAS POR CIENTO (4,800%) nominal anual ni superior al DOCE ENTEROS QUINIENTAS MILÉSIMAS POR CIENTO (12,500%) nominal anual', teniéndose por no puesto y manteniéndose la vigencia del resto del contrato.

2. CONDE NO a la demandada a: a) La eliminación de la citada cláusula relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable de la referida escritura de préstamo hipotecario.

b) A la restitución de las cantidades cobradas al amparo de dicha cláusula concretamente, a la cantidad de VEINTICINCO MIL DIEZ EUROS CON DIECISIETE CENTIMOS (25.010,17€), suma a la que habrán de adicionarse las cantidades que se hayan seguido abonando por la aplicación de la cláusula desde la interposición de la demanda, en julio de 2017, hasta la anulación definitiva de dicha cláusula. En cuanto a intereses, se devengaran los legales de cada uno de los importes cobrados en exceso, desde dicho cobro hasta su devolución. Desde el dictado de la sentencia, dichos intereses serán los del art. 576 de la LEC.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.' Dicha sentencia fue aclarada por auto de 4 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva decía lo siguiente: En atención a lo expuesto, procede aclarar el SENTENCIA nº 196/2018 de fecha 19 de abril de 2018, de la siguiente manera: Rectificar la siguiente parte fallo: ' ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Javier Fraile Mena [...], que queda redactada de la siguiente forma: ' ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador José A. Hernández Foulquié [...] Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Banco Popular Español, S.A., recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso; de impugnación de la resolución recurrida en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 757/2018, y se señaló el 31 de octubre de 2018 para que tuviera lugar la deliberación , votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Dª Paula , Dª Pura y Dª Petra interpusieron demanda de Juicio Ordinario solicitando que se declarara la nulidad de la cláusula suelo, contenida en la estipulación tercera bis cuarta de la escritura pública de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria otorgada ante el Notario de Totana D. Patricio Chamorro Gómez, de fecha 2 de abril de 2007, con número de protocolo 885 en el apartado referente al límite máximo (12,50€) y límite mínimo (4,80%) nominal anual, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los referidos límites con efectos 'ex tunc'.

Y que se condenara a la entidad Banco Popular Español, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar a los demandantes la cantidad de 25.010,17 euros, que se correspondían con las cantidades abonadas de más desde que comenzó a producir efectos la cláusula suelo hasta la cuota del mes de julio de 2017, más las que siguiera abonando hasta la anulación definitiva de dicha cláusula, más intereses.

Se decía en la demanda que el 2 de abril de 2007 las actoras otorgaron con Banco Popular, S.A., escritura pública de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria por importe total de 130.000 euros a devolver en 420 cuotas mensuales.

La entidad bancaria impuso unilateralmente, sin informar previamente y en interés propio, la conocida como 'cláusula suelo' con un límite mínimo del 4,80% de interés, añadiendo también una 'cláusula techo' con el límite máximo del 12,50% de interés, siendo el tipo de interés variable establecido el de 1,25% más Euribor.

Señalaban las actoras que la imposición de la cláusula suelo era abusiva ya que faltaba a la transparencia que debía regir en la actuación de las entidades de crédito, y actuaba únicamente en perjuicio de las hipotecantes, careciendo de reciprocidad al existir un enorme desequilibrio entre una y otra.

Añadía la demanda que las actoras estaban sufriendo importantes perjuicios económicos por la aplicación de una cláusula abusiva y manifiestamente nula que les obligaba a pagar unos intereses desorbitados con beneficio exclusivo para la entidad bancaria.

Segundo.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando íntegramente la demanda y tras declarar la nulidad de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) existente en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 2 de abril de 2007, concretamente en la cláusula financiera tercera bis, apartado cuarto, que prescribía: 'las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,800% nominal anula ni superior al 12,500% nominal anual', teniéndose por no puesto y manteniéndose la vigencia del resto del contrato, condenó a la demandada a la eliminación de la citada cláusula relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable de la referida escritura de préstamo hipotecario, así como a la restitución de las cantidades cobradas al amparo de dicha cláusula, concretamente a la cantidad de 25.010,17 euros, más las cantidades que se hubieran seguido abonando por aplicación de la cláusula desde la interposición de la demanda, en julio de 2017, hasta la anulación definitiva de dicha cláusula y a los intereses legales de cada uno de los importes cobrados en exceso, desde dicho cobro hasta su devolución. Y desde el dictado de la sentencia los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuic. Civil.

A tal efecto, consideró el Juzgado que era indiferente que las actoras ya fueran propietarias de la vivienda con anterioridad porque lo que había de analizarse a los efectos de determinar su condición de consumidoras era que la celebración del contrato se hiciera en su condición de profesionales y al objeto de destinar los fondos a su actividad comercial, empresarial o profesional. Además la entidad bancaria no había aportado prueba alguna respecto al destino de las cantidades prestadas.

Concluyó el Juzgado que de la prueba practicada resultaba la condición de consumidoras de las actoras.

En el caso enjuiciado resultaba de aplicación la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que exige la entrega de la oferta vinculante firmada tres días antes de la firma de la escritura, que no figuraba entre los documentos aportados al procedimiento. En cuanto a la transparencia gramatical de la cláusula, consideró el Juzgado que no se cumplían los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Por otra parte, en cuanto al control de abusividad, el Banco demandado no había acreditado que las consumidoras comprendieran que contrataban un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiarían en el futuro de las bajadas del tipo de referencia. Y tampoco se había probado el cumplimiento del deber de información detallada sobre la cláusula y su alcance, ni el proceso de negociación que hubiera permitido a las prestatarias conocer el alcance y significado de la concreta cláusula de referencia y haber negociado de modo individualizado la misma Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Banco Popular Español, S.A., que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra desestimando la demanda.

Alega la recurrente infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuic. Civil al considerar acreditado que las demandantes son consumidoras, a pesar de no haber acreditado ostentar dicha condición. Tal alegación debe ser desestimada porque las actoras actuaron en todo momento como consumidoras, destinando los fondos de préstamo a la reforma, reparación y mejora de su residencia de vacaciones, recogido en la cláusula octava, no financiera de la escritura de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria de 2 de abril de 2007.

El hecho de que las demandantes ya fueran propietarias con anterioridad de la vivienda hipotecada no excluye su condición de consumidoras. Además, el artículo 82-2, párrafo segundo, dispone que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

2007 se decía que las prestatarias fueran profesionales o fueran a destinar el dinero a una finalidad profesional o tuvieran un interés comercial. Por el contrario, las Sras. Paula que pretendían reformar una vivienda de su propiedad.

En ninguna cláusula de la escritura de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria de 2 de abril de Petra Pura actuaban como consumidoras La segunda alegación de la entidad apelante se refiere a la existencia de dudas de hecho que justificarían la no imposición de costas.

Sin embargo, ninguna referencia hay en el fundamento de derecho noveno de la sentencia apelada a la existencia de tales dudas de hecho o de derecho, además de estar claro el carácter abusivo de la cláusula suelo, la falta de información y la condición de consumidoras de las demandantes.

Cuarto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic. Civil, procede imponer a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular, S.A., representada por el Procurador Sr. Berenguer López , contra la sentencia de 19 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº11 bis de Murcia, en autos de Juicio Ordinario nº 647/2017, de los que dimana este rollo, -nº 757/2018-, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.