Sentencia CIVIL Nº 704/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1314/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE FUENGIROLA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 657/2017.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1314/2018.

SENTENCIA Nº 704/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 657/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Fuengirola, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de Don Vanesa y Doña Victoria, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Jesús Ábalos Guirado y asistidos por el Letrado Don Ángel Ábalos Nuevo, frente a la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Félix Miguel Ballenilla Aguilar y defendida por el Letrado Don Joaquín María Almoguera Valencia; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 4 de mayo de 2018, en el Juicio Ordinario N.º 657/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Vanesa y Dª Victoria, frente a UNICAJA BANCO SAU, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de las clausulas suelos contenidas en las Escrituras de fechas 30 de marzo de 2010 y 7 de marzo de 2013 que se tendrán por no puestas en los contratos; CONDENANDO a la entidad demandada a devolver a los actores la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS EUROS CON VEINTIUN CÉNITMO (4622,21). La citada cantidad devengará el interés legal del dinero desde la interpelación judicial hasta su completo pago incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.

No procede costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 5 de junio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta, acogiendo la pretensión de nulidad de las cláusulas de limitación de la variación a la baja del tipo de interés (conocida como cláusula suelo) contenidas en las escrituras de fechas 30 de marzo de 2010 y 7 de marzo de 2013 suscritas por las partes, acordando la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, se alza en apelación la parte actora frente al pronunciamiento que desestima la nulidad de la cláusula segunda de la escritura de novación de 7 de marzo de 2013, en la parte que aumenta a cuatro el diferencial aplicable al tipo de interés de referencia. Se alega en el recurso que la sentencia apelada infringe el artículo 82 LGDCU porque considera que la parte actora no plantea la cuestión de la transparencia de la cláusula, sino que centra la impugnación de los intereses pactados en que se consideran excesivamente altos, cuando lo que realmente ha planteado la parte apelante no es sólo que el interés pactado fuera excesivamente alto para el mercado, sino que el banco, aprovechando que los actores solicitaron una novación del préstamo, que consistió simplemente en una ampliación del plazo de amortización, que se alarga ocho años más, impuso a los mismos una cláusula abusiva por virtud de la cual se producía una subida del diferencial aplicable al préstamo, sin que dicha cláusula regule un elemento definitorio del contrato, como es el precio del servicio, porque ese precio ya estaba establecido con anterioridad, sino que lo que hace, es imponer una cláusula abusiva, contraria a la buena fe y que causa un desequilibrio evidente a la parte más débil de la relación, sin que fuera necesario para la novación incrementar el precio del préstamo, porque simplemente la contraprestación a la ampliación del plazo de amortización consistía en que los prestatarios tenían que seguir pagando los intereses pactados previamente, durante el mayor plazo de duración del préstamo y, sin embargo, el banco lo aprovechó para colocar las cláusulas abusivas, la primera, una subida de la cláusula suelo, que pasó de 4,50 a 5,50%, y así ha sido declarada nula en la instancia y, la segunda, la subida del diferencial, sobre el Euríbor, que pasó de 2 a 4 puntos, sin que se discuta la validez del tipo de interés del Euríbor más el diferencial, ya de por sí bastante elevado teniendo en cuenta el precio del mercado, sino que lo que se discute es que se diferencia se imponga de una manera totalmente unilateral y sorpresiva para el cliente y sin una justificación para ello, lo que la convierte en una cláusula aún más abusiva que la cláusula suelo, porque las implicaciones económicas de esta segunda cláusula eran todavía peores y más desproporcionadas para los clientes, siendo que en este caso, el consumidor no era consciente de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le suponía, ni pudo comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que resultara más favorable. En segundo lugar, se alega infracción del artículo 1303 CC, ya que la aplicación del mismo obliga a la devolución de las cantidades cobradas de más por la aplicación de la cláusula suelo, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, como solicitaba en la demanda y, como así lo ha considerado esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Respecto de la pretensión de nulidad de la cláusula de la escritura de novación por la que se establece un diferencial de 4 puntos, que se incrementa respecto del préstamo originario, la parte actora en la demanda alegaba que se trataba de una mala fe intolerable por parte de la entidad bancaria a la hora de negociar una ampliación del préstamo hipotecario, y no contento con incrementar la cláusula suelo, aumenta de una forma totalmente abusiva el tipo de interés variable, pasando de Euríbor más 1 punto al Euríbor más 4 puntos, lo que resulta más perjudicial para el cliente que la existencia de la propia cláusula suelo. En la sentencia apelada se argumenta para desestimar la pretensión de nulidad de dicha estipulación en los siguientes términos: 'En el caso de autos, la parte actora solicita se decrete la nulidad de la clausula segunda de la Escritura de Novación de fecha 7 de marzo de 2013, en la parte que aumenta a 4 puntos el diferencial aplicable al tipo de referencia por considerar excesivamente alto el interés pactado en perjuicio de los consumidores y en beneficio de la entidad. Es decir, la parte actora no plantea la cuestión de transparencia ya que únicamente centra su impugnación en su consideración de 'excesivamente altos' sin hacer tampoco mención al posible carácter usurario de la operación.

Pues bien, considerando, y de un lado, que la clausula impugnada supera el citado control de transparencia pues con una simple lectura puede conocerse el interés remuneratorio pactado; y de otro lado, que la parte actora no cumplimenta debidamente la carga probatoria que le incumbe en orden a poder calificar el préstamo como usurario - sin que esta pretensión haya sido planteada por la parte- es por lo que procede desestimar la pretendida declaración de nulidad de la clausula de intereses remuneratorios pactada en el contrato.'

Sirve de argumento para desestimar el recurso, la argumentación de la STS nº 44/2019, de 23 de enero, que al analizar la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura, declara:

'En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.'

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, el Alto Tribunal declara sobre esta cuestión, que ' aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la

vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 10.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) '.

No podemos compartir con la parte apelante que la modificación del diferencial aplicable al índice de referencia no conforme el precio del contrato, antes al contrario. Por tanto, no cabe someter la cláusula al control de contenido, sino sólo cabría su enjuiciamiento desde el punto de vista del control de transparencia, del mismo modo a como se hace respecto de la cláusula suelo. Tan sólo este argumento serviría para desestimar el recurso apelación. Al recurrir la sentencia de primera instancia, la demandante, como en la demanda, lo que viene es a impugnar el control de contenido que estimaba debió sea realizado por el juzgado de instancia, porque en definitiva considera abusivo que se dispusiera un diferencial superior en dos puntos al pactado en la escritura originaria de préstamo hipotecario. No obstante, en el recurso, pretende fundarlo igualmente en la abusividad por no superar el control de transparencia, esto es, porque no se informó de la carga económica que suponía su inclusión en la novación, siendo cierto que en la demanda, la nulidad sería sustentada en la abusividad, pero no así el argumento. Sentado lo anterior, no resultando controvertido que la cláusula supera el control de incorporación, tampoco resulta cuestionable que supera el control de transparencia cualificado, sin que resulte acreditado que la parte no fuera informada de la carga económica que suponía el incremento del diferencial. Como en el caso resuelto en la citada Sentencia del Tribunal Supremo respecto de la comisión de apertura, no se suscitan dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, tratándose de un contrato oneroso, en caso de interés variable, se pacta el índice de referencia, esto es, el Euríbor, más el diferencial, siendo patente que el diferencial había sido incrementado en la novación, debiendo haber sido la parte actora, hoy apelante, quien para obtener la novación, acudiera a otra entidad financiera a fin de constatar si le podían ser concedidas unas condiciones más beneficiosas y, si no se ha interesado la nulidad del diferencial pactado en la escritura de préstamo originario, tampoco hay razones para estimar dicha falta de transparencia en cuanto a la novación, pues era la contraprestación que la entidad financiera obtenía a cambio de la concesión de un mayor plazo de amortización y, si la parte no estaba conforme, pudo valorar la contratación con entidad financiera diversa, estimando que la clausula supera el control de transparencia cualificado.

TERCERO.-En cuanto a los intereses de las cantidades indebidamente abonadas por virtud de las cláusulas suelo declaradas nulas, a las que se condena a la demandada, dicho pronunciamiento es recurrido por la parte actora, que estima que ha de condenarse desde los pagos respectivos, y no desde la interpelación judicial, como se hace en la sentencia apelada Debemos tener en cuenta que la tesis recurrente es conforme con la doctrina expuesta en la STS nº 49/2019 de 23 de enero, a propósito de la cláusula de gastos, que recoge 'la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre)'. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo nº 725/2018, de 19 de diciembre de 2018, cuya aplicación al caso nos lleva a desestimar este motivo de recurso, al declarar:

'Intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario (...)

1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber):

'34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14, EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

Por lo expuesto, este segundo motivo de recurso ha de tener favorable acogida.

CUARTO.-Resta por analizar el motivo de recurso de los actores destinado a impugnar el pronunciamiento que, por considerar que la estimación es parcial, no hace una expresa imposición de costas. Esta Sala ha venido declarando en las resoluciones en que hemos resuelto sobre acción de nulidad de diversas cláusulas, que en caso en que se estimen la mayoría o totalidad de dichas pretensiones y, se acojan sólo de forma parcial los efectos pretendidos como consecuencia de la declaración de nulidad, estaríamos ante una estimación sustancial de la demanda. No obstante en el presente caso, se ejercita la acción de nulidad de dos cláusulas y solo se estima respecto de una de ellas, siendo la otra absolutamente improcedente, por lo que no podemos considerar que haya una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, debiendo ser rechazado este motivo de recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Vanesa y Doña Victoria, contra la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Fuengirola, en autos de Juicio Ordinario número 657/2017, a que este rollo se refiere, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, en el sentido de acordar que el computo de los intereses de las cantidades indebidamente abonadas se produce desde la fecha de los respectivos pagos, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe