Sentencia Civil Nº 705/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 388/2003 de 14 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7005554 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 388 /2003

Autos: JUICIO CAMBIARIO 857 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

De: INMOBILIARIA ARVI,S.A.

Procurador: IGNACIO MELCHOR ORUÑA

Contra: CONMUTACION DE TELEFONIA S.L.

Procurador: ISABEL SOBERON GARCIA DE ENTERRIA

SOBRE: Juicio cambiario. Pagaré. Exceptio non rite adimpleti contractus. Plus petición.

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID , a catorce de junio de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 857/01, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante INMOBILIARIA ARVI, S.A., representada por el Procurador D. Ignacio Melchor de Oruña y defendido por Letrado, y de otra como demandantes-apelados CONMUTACION DE TELEFONIA S.L., representada por la Procuradora Dª Isabel Soberón García de Enterria y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio cambiario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 4 de abril de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que debo desestimar y desestimo la demanda de oposición presentada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO MELCHOR DE ORUÑA en nombre de INMOBILIARIA ARVI S.A., en autos de juicio cambiario nº 857/01, seguido a instancia del procurador Dª ISABEL SOBERON GARCIA DE ENTERRIA, en nombre y representación de CONMUTACIÓN DE TELEFONIA S.L. Y debo condenar, en su consecuencia a INMOBILIARIA ARVI S.A. a pagar la suma de 36.060,73 € (6.000.000 pesetas) por principal, los intereses desde la fecha de vencimiento del pagaré, 2.355,96 € (391.998 pesetas) y las costas del procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de abril de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de Junio de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la apelante Inmobiliaria Arvi S.A. demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inicia. nº 2 de Madrid con fecha 4 de Abril de 2.002, que desestimando la demanda de oposición condenó a la referida demanda al pago a la actora de 36.060,73 euros mas otros 2.355,96 euros en concepto de intereses desde la fecha del vencimiento del pagaré y costas del procedimiento seguido a instancia de la actora y hoy apelada Conmutación de Telefonía S.L. (CODETEL), denunciando como motivos de apelación la ya opuesta excepción de plus petición en relación con l art.10.1.c).4 de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios, la Ley de represión de la Usura de 1.908, el art.2 de la Ley de Crédito al Consumo aprescripción, y el art.31.del C.C.

SEGUNDO.-En la demanda iniciadora del procedimiento la precitada actora como tenedora de un pagaré librado e impagado por la demandada interesaba la condena de la misma al pago de la cantidad de un total de 7.500.000 pts (6.000.000 pts. importe del principal de dicho pagaré, mas 391.998 pts en concepto de intereses). La demandada se opuso alegando la exceptio non rite adimpleti contractus y la plus petición ya que solo habia recibido de la actora cuatro millones de pts. mediante la entrega de varios talones. La Juzgadora de instancia desestimó la oposición y en esta alzada reproduce uan vez la ya opuesta excepción de plus petición, alegando además infracción de los arts.10.1.c).4 de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios, la Ley de represión de la Usura de 1.908, el art.2 de la Ley de Crédito al Consumo a aprescripción, y el art.31.del C.C.

Bastaría para rechazar la alegación de infracción de los preceptos últimamente citados hacer constar que la hoy apelante soslayando el efecto de la litispendencia, introduce nuevas excepciones que no alegó en su día. Como es sabido la litispendencia es un estado procesal que surge con el nacimiento del proceso y que se produce con la presentación de la demanda siempre que resulte admitida (art.410 de la L.E.C). Entre sus efectos principales está el de la prohibición de transformación de la demanda y ello por razones tanto constitucionales, ya que ello podría ocasionar indefensión a la otra parte o violar el principio de igualdad, como puramente formales y técnicas al poder afectar al normal desarrollo del proceso que se vería alterado si en cualquier momento posterior a la demanda o la contestación hubiera posibilidad de modificar sus hechos o los que se oponen (art.412 de la L.E.C.). Es verdad que en cuanto a los fundamentos jurídicos se refiere no existe prohibición legal de alegar u oponer nuevos fundamentos legales ya que en nuestro derecho rigen los principios "iura novit curia" y "da mihi facto dabo tibi ius", de forma que los Tribunales pueden escoger y aplicar la norma que estimen mas adecuada, pero una cosa es la alegación de nuevos fundamentos de derecho sobre los mismos hechos y otra la formulación de nuevas acciones o excepciones que no se formularon con anterioridad. Este es precisamente el vicio procesal en el que, como decíamos incurre la hoy apelante cuando no alegó en su dia los precitados preceptos y pretende ahora, extemporáneamente introducir por vez primera excepciones que no formuló en el momento procesal oportuno, violando así los principios "lite pendente nihil innovetur" y "pendente apellatione nihil innovetur" conculcando de esta forma el principio de preclusión que obliga cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos a aducir en ella cuntis resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla (art.400 en relación con el art.136 ambos de la L.E.c.) . En este sentido como dice la Sentencia del T.S. de 9 de Junio de 1.997 "en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala de la que son manifestación entre otras las Sentencias de 28 de Noviembre y 2 de Diciembre de 1.983, 6 de ;Marzo de 1.984, 20 de Mayo y 7 de Julio de 1.986 y 19 de Julio de 1.989 la de que no pueden tenerse en cuenta a fin de decidir sobre ellas las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problema o cuestiones distintas de las planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione nihil innovetur.

TERCERO.-La nuevamente opuesta excepción de plus petición sustentada en la afirmación de que la demandada solamente recibió de la actora 4.000.000 pts el dia 19 de Junio de 2.001 viéndose forzada a devolver por circunstancias que no especifica 6.000.000 pts el dia 30 de Septiembre de 2.001 mediante la entrega del pagaré cuyo importe se reclama no es otra cosa que la también alegada en primera instancia exceptio non rite adimpelti contractus. Este motivo de oposición no ha sufrido sustanciales modificaciones respecto a su tratamiento, salvo que actualmente carece de autonomía propia como excepción y se encuentra englobado en las excepciones personales que recoge el art.67, párrafo primero de la citada Ley y por remisión en el caso de los pagares en el art.96 de la misma, siendo hoy criterio dominante que antes de la citada Ley la carga de la prueba de la provisión correspondía al librador, pero tras la entrada en vigor de la misma su falta es hoy de carga del librado. Es cierto que al amparo de dicha excepción la Jurisprudencia venía tradicionalmente admitiendo la posibilidad de oponer la "exceptio non adimpleti contractus" como equivalente a un incumplimiento total y por tanto a la falta de provisión de fondos, mientras que respecto de la "exceptio non rite adimpleti contractus", como equivalente a incumplimiento parcial o defectuoso, la mayoría de las Audiencias solo la admitían cuando se trataba de un incumplimiento esencial patente y categórico. Con la entrada en vigor de la Ley Cambiaria, cuando se ejercita la acción en vía ejecutiva, y la relación cambiaria coincide con la causal o subyacente, como es el caso de autos, puede perfectamente el aceptante oponer al librador cuantas excepciones deriven del contrato subyacente, entre ellas el incumplimiento parcial, defectuoso o irregular, pero ello bajo dos condiciones, una que dicho incumplimiento tenga la entidad o trascendencia suficiente que impida la finalidad perseguida y otra, que la carga probatoria de los hechos que opone corresponde al ejecutado que opone la excepción y en el caso de autos La Sala comparte íntegramente los razonamientos y conclusiones de la Juzgadora de instancia para rechazarla, ya la demandada no ha conseguido probar la plus petición alegada.

CUARTO.-Por disposición del art. 398 de la L.E.C. las costas causadas por este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D0. Ignacio Melchor de Oruña en nombre y representación de Inmobiliaria Arvi S.A contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 10 inscia. n1 2 de Madrid con fecha 4 de Abril de 2.002, de la que el presente Rollo dimana debemos confirmarla y la confirmamos con imposición de las costas causadas en este recurso a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.