Sentencia Civil Nº 705/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 600/2007 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 705

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 600/2007

JUICIO Nº 1332/2005

En la Ciudad de Málaga a veintiocho de diciembre de dos mil siete.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Angelina, Íñigo, Fátima, Mercedes y Rubén que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FRANCISCO DE PAULA GUTIERREZ MARQUES. Es parte recurrida COM. PROP. EDF DIRECCION000 que está representado por el Procurador D. ZAFRA SOLIS , MARGARITA, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12/01/07 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda interpuesta por Angelina, Íñigo, Fátima, Mercedes y Rubén contra la comunidad de propietarios DIRECCION000, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13/12/07 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, se alza la actora-apelante, en base a los siguientes argumentos: a) infacción del artículo 218 de la LEC ; b) infracción de los artículos 6_0012art>2 y 6_0013art>3 de la LJCA y artículo 9 de la LOPJ ; c) error en la valoración de la prueba.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La recurrente alega la incongruencia de la sentencia por entender que la misma debió limitarse a resolver sobre la cuestión relativa a la legalidad de las obras pretendidas, y no a la cuestión referente al quórum necesario para adoptar el acuerdo de instalar unos ascensores.

El Tribunal Constitucional (Sala Segunda), en sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.004 , declaró respecto de la llamada "incongruencia extra petita" que "Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3 , en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3 ). c) De otra parte, como proyección de la doctrina constitucional reseñada sobre las facultades jurisdiccionales del órgano de segunda instancia, este Tribunal tiene también declarado en relación con el recurso de apelación civil que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 LEC 1881 y 456.1 y 460 LEC 2000 ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum). En otras palabras, el principio dispositivo en nuestro sistema procesal rige también en la segunda instancia civil y configura las facultades de conocimiento del órgano ad quem, que en virtud del principio tantum devolutum "quantum" appellatum sólo puede entrar a conocer sobre aquellos extremos de la Sentencia de instancia que hayan sido objeto de impugnación por las partes en el recurso de apelación (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril ).

El motivo debe desestimarse. La sentencia, por más que insista el recurrente, entra a resolver aquellas materias sobre las que considera que debe resolver, no por mero capricho del Juez y contraviniendo los principios de congruencia y de justicia rogada, sino por así exigirlo normas de carácter imperativo, como aquellas que regulan el ámbito de la jurisdicción. La sentencia, en ningún momento se pronuncia sobre algo que no le haya sido planteado, así como tampoco deja de pronunciarse sobre algo sobre lo que tendría obligación de hacerlo.

En cuanto a lo primero, basta leer la demanda (hecho primero) para concluir de forma rápida que la cuestión relativa a la existencia de una o dos comunidades, y, en consecuencia, la problemática de la legalidad de los acuerdos adoptados en la reunión cuya acta ha sido impugnada, es una cuestión planteada en la demanda (por mucho que insista la recurrente en sentido contrario). Y, analizando de forma pormenorizada la documental aportada, la sentencia recurrida aporta un gran número de argumentos para sostener la existencia de una sola Comunidad, y esta Sala los comparte y los hace suyos y, por innecesariedad, no se reiteran. Que además de afirmar la existencia de una sola Comunidad y, por ende, de reiterar la legalidad del acuerdo impugnado, la sentencia recurrida va más lejos y analiza si era o no necesaria una mayoría cualificada para la adopción del acuerdo, no es motivo suficiente para afirmar la existencia de una incongruencia extra petita, sino una manifestación del principio "iura novit curia" y un exceso de celo por parte del Juez en el estudio de la legalidad del acuerdo impugnado, en cuanto a su legalidad formal.

Y en cuanto a lo segundo, la sentencia, por mucho que ello le moleste al recurrente, no puede pronunciarse sobre algo que cae fuera del estricto ámbito jurisdiccional civil, como es la cuestión referente a la posible ilegalidad de la construcción del ascensor por contravenir ordenanzas municipales y normas del PGOU de la localidad del Rincón de la Victoria. Y es que, una cosa es que el acuerdo de instalar un ascensor en una Comunidad sea ilegal "per se" y otra bien distinta es que el proyecto redactado por el arquitecto no se ajuste a la legalidad administrativa vigente, o no se haya obtenido la licencia administrativa oportuna, cuestiones sobre las que no se puede pronunciar el Juez civil, que solamente debe controlar la primera de las legalidades citadas, es decir, la determinación de si el acuerdo adoptado es contrario "por si mismo" a la Ley, o a las Estatutos, y es claro que dicho acuerdo no puede ser considerado, a priori, contrario a la Ley.

En cuanto a la existencia de perjuicios adicionales cabría reiterar, por las mismas razones, lo dicho anteriormente, a lo que habría que añadir que no se ha acreditado la existencia de "graves perjuicios" para algún propietario por razón del hecho de la instalación de los ascensores.

TERCERO.- Se alega también por la recurrente infracción de los artículos 6_0012art>2 y 6_0013art>3 de la LJCA y artículo 9 de la LOPJ .

La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 24 de Diciembre de 2.003 (sección 5ª) recordó que "el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial hace una atribución de la jurisdicción "en exclusiva" y el planeamiento urbanístico deriva de una actuación administrativa sujeta al Derecho Administrativo".

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1994 afirma que ""Aun admitiendo como realidad legal innegable la vinculación de la propiedad privada por los plantes y actos administrativos, principalmente en el campo urbanístico, con la modificación consiguiente del tradicional concepto y contenido del dominio, así como la índole instrumental de las limitaciones establecidas por el ordenamiento, según proclaman diversos preceptos de la Ley sobre Régimen del suelo y Ordenación Urbana (entre otros, artículo 9 y 76 del Texto Refundido de 9 de abril de 1976 EDL 1976/979 q), las restricciones al "ius aedificandi" por obra del planeamiento, repetidamente recordadas por la jurisdicción contencioso-administrativa -Sentencias de 10 de junio y 7 de noviembre de 1917, 19 de junio de 1979, 24 de marzo, 19 de abril, 26 de septiembre y 7 de octubre de 1980 , etc.- cobran su verdadera significación ante los Tribunales de ese orden, quienes habrán de discernir los términos del concreto plan de ordenación y las restricciones que lleva aparejadas en el uso y aprovechamiento del suelo en el paraje de que se trata. Por lo mismo que la concesión de las licencias para edificar (artículos 178 y siguientes de dicha Ley ) y las conductas determinantes de infracciones urbanísticas (artículos 225 y siguientes) atañen a materia sustraída al conocimiento de la jurisdicción ordinaria por su naturaleza jurídico- administrativa (artículo 234 ), fuera del supuesto contemplado en el artículo 236 de la misma ley , alusivo a la posibilidad de ejercitar la acción de demolición ante los jueces civiles, norma que según entiende la doctrina ha de ser interpretada restrictivamente."

La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (sección 7ª) de 5 de Noviembre de 2.002 indicó "el acuerdo aquí impugnado es la instalación del ascensor en el hueco de la escalera, que, evidentemente, no es contrario a la Ley, y no la adecuación del proyecto a la normativa administrativa, control que compete a los órganos de la administración".

CUARTO.- En cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba, la recurrente no ha acreditado que uno de los ascensores no vaya a tener parada en la primera planta del edificio, con el consiguiente perjuicio para los propietarios de viviendas ubicadas en dicha planta. Ni siquiera se le preguntó al Arquitecto en el acto del juicio sobre este particular. Prueba que le incumbía, por imperativo del artículo 217 de la LEC .

QUINTO.- Que al ser desestimado el recurso procede imponer las costas al apelante (artículo 398.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Angelina, Íñigo, Fátima, Mercedes y Rubén contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Málaga, con fecha de 12 de Enero de 2.007, en los autos de procedimiento ordinario 1.332/05, debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.