Sentencia Civil Nº 705/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 766/2007 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00705/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 766/2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª LOURDES RUIZ DE GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a veintisiete de septiembre dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 485/2005 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 2 de NAVALCARNERO seguido entre partes, de una como apelantes D. Germán Y CONSTRUCCIONES LUMORCAR S.A., representados por el Procurador Sr. Batlló Ripoll, y de otra, como apelados, D. Matías , Dª Adelina , (HEREDEROS DE Torcuato ), Dª Encarnacion sobre reclamación daños y perjuicios.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número dos de Navalcarnero, en fecha tres de abril de dos mil siete se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:" FALLO: DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Antonio Jiménez Andosilla en representación de Germán Construcciones Lumocar S.A. y absuelvo a Encarnacion , Don Matías y Doña Adelina de las peticiones de la actora. Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte actora. ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. La representación procesal de los demandados presentó escrito de oposición al recurso. Por auto de veinticuatro de marzo de dos mil ocho se acordó la práctica de la prueba testifical de Doña María Angeles -Directora de la Sucursal de Banesto de Aldea del Fresno-, cuya práctica fue interesada por la parte apelante.

TERCERO.- Celebrada la vista pública señalada con la finalidad de practicar la prueba testifical declarada procedente, no compareció la testigo no obstante estar debidamente citada, acordando el Tribunal la continuación de la vista con el informe de las partes sobre la incidencia que en la resolución del recurso, consideraban podía tener la citada incomparecencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para sentencia por la acumulación de asuntos de la misma naturaleza y ponencia.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. LOURDES RUIZ DE GORDEJUELA LOPEZ.

Fundamentos

No se aceptan los de igual naturaleza de la sentencia apelada siempre que sean contradichos o modificados por los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- En la demanda que inició el procedimiento de que esta apelación dimana Don Germán y la mercantil Construcciones Lumocar S.A. ejercitan acción indemnizatoria por incumplimiento de contrato, contra Don Torcuato y Doña Encarnacion , interviniendo con posterioridad en el proceso por fallecimiento del Sr. Torcuato , sus herederos Doña Adelina y Don Matías , solicitando que se dicte sentencia en la que: 1) Se declare la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes con fecha 28 de marzo de 2001. 2) Se condene a los demandados a que abonen a la demandante en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual en la suma de 49.061,65 euros, cantidad fijada sobre la diferencia de precio de compra de los terrenos y los gastos de cancelación de créditos solicitados para la compra. 3) Se condene a los demandados al pago de los intereses legales de la cantidad reclamada desde la fecha del cumplimiento de la compraventa.

Las anteriores pretensiones se sustentaban en los siguientes hechos:

Los demandados eran dueños en el año 2001 de una tercera parte indivisa de las fincas NUM000 y NUM001 del Plan de Urbanización SAU 1, de Sevilla la Nueva (Madrid).

2.- El 28 de marzo de 2001, Don Matías y Don Germán suscribieron un contrato de compraventa sobre las expresadas fincas, entregando a cuenta del precio final la suma de 3.005 euros y pactando, entre otras cuestiones, que en la escritura pública se designaría como compradora a la mercantil Construcciones Lumorcar S.A.

3.- El 6 de abril de 2001, Don Germán aperturó a nombre de su empresa Construcciones Lumocar, una cuenta de crédito por importe de 16.000.000 pesetas para la compra de los terrenos, constituyéndose él y su esposa en fiadores de la operación.

4.- Los demandados no obstante haber sido requeridos para el cumplimiento del contrato se negaron a ello y vendieron los terrenos a la mercantil Proyecto Inmobiliarios del Puente el 31 de marzo de 2003 por un precio muy superior al pactado en el documento de 30 de abril de 2001.

5.- El 13 de octubre de 2003 compró los expresados terrenos a la mercantil Proyecto Inmobiliarios del Puente por un precio muy superior al que pactó en su día con los iniciales propietarios, hecho que le ha causado un grave daño económico a su patrimonio.

Los demandados oponen a las pretensiones de la actora lo siguiente: 1) que suscribieron un contrato de arras que es nulo de pleno derecho al estar viciado, por dolo, el consentimiento otorgado por Don Torcuato , siendo incierto que en el documento se pactara que la escritura pública se otorgaría a nombre de mercantil alguna; que el documento no fue firmado por Doña Encarnacion que, por no haber prestado consentimiento a la operación, no puede quedar vinculada por ella al tener por objeto terrenos gananciales; que en el contrato de señal no se concretaron las fincas que debían ser objeto de la compraventa; que el actor, no obstante haber amenazado al Sr. Torcuato de instar judicialmente el cumplimiento del contrato, lo cierto es que nunca lo hizo, y la falta de contestación al burofax así como la recepción de la cantidad que entregó a cuenta, implica la aceptación expresa por la actora de la resolución del contrato por las mismas razones expresadas en el mencionado burofax.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda y frente a ella se alza en apelación la parte actora que la impugna alegando:

1.- Incongruencia. En su desarrollo aduce que la parte actora discute en el proceso el incumplimiento del contrato por los demandados y pide la resolución del mismo con las consecuencias jurídicas inherentes, y la parte demandada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento, mientras la sentencia decide la nulidad del contrato por falta de objeto, cuestión que no fue planteada por las partes, con lo que incurre en incongruencia y vulnera el principio de contradicción que ampara la CE, habiéndose fijado en la audiencia previa como hechos objeto de debate: la firma del documento entre las partes, el posible vicio de consentimiento y los perjuicios irrogados.

2.- Infracción de las normas procesales en cuanto a la práctica de la prueba al haberse denegado, como diligencia final, la práctica de la prueba testifical del Director de la Entidad Banesto de Aldea del Fresno.

3.- Error en la valoración de la prueba, pues tal denuncia la configura el desarrollo argumental de las alegaciones sexta y séptima, en las que se examina el objeto de la compraventa privada celebrada el 28 de marzo de 2001, cuya falta de determinación ha sustentado la desestimación de la demanda, para ello se apoya en el documento 1 de la demanda consistente en la escritura de compraventa otorgada por Proyectos Inmobiliarios del Puente S.L. a la sociedad Construcciones Lucomar, que hace referencia a la finca contenida en el contrato de 28 de marzo de 2001, finca que había adquirido mediante escritura de 21 de marzo de 2003 a los demandados y vendedores en el contrato de 28 de marzo de 2001. En definitiva, considera que se dan los requisitos para la concurrencia del contrato establecidos en los artículos 1261, 1273 y 1445 del Código Civil .

Por todo ello solicita que se dicte sentencia que revocando la apelada estime íntegramente la demanda.

La oposición al recurso se llevó a cabo por la representación procesal de la parte demandada que con reproducción, en esencia, de las alegaciones vertidas en el escrito de contestación a la demanda solicitó la confirmación de kl.

SEGUNDO.- El primer motivo que atañe a la incongruencia no puede prosperar. La STC número 250/2004, de 20 de diciembre , incidiendo en la incongruencia extra petitum, establece en su Fundamento de Derecho Tercero que «La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)».

También la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989 nos enseña que «La congruencia de la sentencia, según reiterada doctrina de esta Sala (sentencias de 20 de julio y 19 de diciembre de 1984 , 31 de mayo , 29 de noviembre y 13 de diciembre de 1985 , 13 de octubre de 1986 , 9 de octubre y 29 de diciembre de 1987 , 26 de mayo de 1988 ,entre otras) ha de venir determinada por la adecuación o correspondencia de su fallo con la causa petendi de la demanda (acontecimiento histórico o relación de hechos que le sirven de soporte fáctico) y el petitum de la misma, no con la fundamentación jurídica de ésta, ya que el principio Iura novit Curia permite al tribunal de instancia aplicar los preceptos que considere aplicables, aunque no sean los invocados por las partes, siempre que respete y no altere los supuestos fácticos integradores de la causa petendi, los cuales han de ser siempre mantenidos..».

Por último, es constante y uniforme la doctrina del Tribunal Supremo que nos enseña que, en términos generales las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas y debatidas en el pleito ( SSTS 20 de marzo de 2001 y 12 y 14 de noviembre de 2002 ).

Aplicando esta doctrina al caso debatido es evidente que no puede apreciarse en la sentencia el defecto de incongruencia denunciado porque no da cosa diferente de lo pedido, ni altera la causa de pedir, sin que sea posible sustentar este vicio en el examen por el juzgador de los requisitos del contrato y, en concreto, la falta de objeto, cuestión que luego analizaremos a la hora de resolver sobre el tercer motivo del recurso que denuncia el error de valoración de la prueba.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se denuncia la vulneración de las normas procesales por no haberse practicado una prueba testifical. El remedio que la Ley procesal proporciona para evitar cualquier tipo de indefensión en estos casos, es la solicitud de la prueba en la segunda instancia, remedio utilizado por la parte apelante, y habiéndose acordado la práctica de la prueba testifical solicitada, el testigo no compareció al acto de la vista para prestar su declaración, considerando la Sala, sin objeción alguna por la parte apelante, la continuación de la vista. Debe, por tanto, desestimarse este segundo motivo.

CUARTO.- El resto de los motivos del recurso se sustentan en el error de valoración de prueba en que se dice ha incurrido el Juzgador del primer orden jurisdiccional, de manera que su resolución pasa por llevar a cabo una nueva valoración de lo actuado en primera instancia dentro de la función revisora que corresponde a esta alzada (artículo 456.1 LEC ), poniendo de manifiesto, como punto de partida, que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas, pues si bien con el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente tal principio ha perdido intensidad dado que el soporte documental videográfico del acto del juicio permite visualizar las pruebas practicadas en él, ello no significa que no siga teniendo una especial trascendencia en cuanto coloca al Juzgador de instancia en una situación privilegiada porque la relación directa con las partes, y, en su caso, con los testigos y los peritos le permite la formulación de cuantas preguntas y aclaraciones tenga por conveniente encaminadas al esclarecimiento de los hechos controvertidos. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquella aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, que aún debe ser completado refiriéndonos a la prueba testifical, en el sentido de que la misma es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio y conforme a las reglas de la sana crítica, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 376 LEC .

También en relación con el denunciado error de valoración de la prueba, hemos de poner de manifiesto que, como nos enseña la STS de 23 de septiembre de 1996 , la valoración de la prueba es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, a quienes les corresponde aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores. A ello debe añadirse que el juzgador que recibe al prueba puede valorarla libremente, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

QUINTO.- Con base en tales principios no compartimos la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, de manera que examinada la prueba practicada en las actuaciones debemos tener por acreditados los siguientes hechos: 1) Con fecha 28 de marzo de 2001 se recoge en un documento privado el compromiso de Don Matías de vender a Don Germán , que se compromete a comprar, los terrenos que el primero de los mencionados posee en Sevilla La Nueva de 2.128 m2 y 350 m2 aproximadamente, al precio de 4.500 ptas/m2, entregando el segundo una señal de 500.000 pesetas "a descontar del precio final de la compraventa" (folio 23). 2) El 30 de abril de 2001, la representación letrada de Construcciones Lumocar S.A. remitió carta a Don Matías requiriéndole la confirmación de día y hora para la firma del documento especificando las condiciones y plazos de pago de las cantidades relativas al expresado contrato (folio 28 y 29). 3) Don Matías contestó mediante el fax unido a los folios 31 y 32 en el que, además de formular una serie de alegaciones sobre la nulidad del contrato por vicio de consentimiento, ponía a su disposición la cantidad entregada como señal y a cuenta del precio, no consta que a la pretensión de nulidad del contrato se aquietara la parte apelante y tampoco que dicha parte aceptara la entrega de la suma que había entregado como señal y a cuenta del precio. 4) Como resulta del documento número 1 de la demanda, Don Torcuato y Doña Encarnacion , vendieron a Proyectos Inmobiliarios del Puente S.L. la 1/3 parte indivisa de tierra en Sevilla la Nueva (Madrid), mediante escritura otorgada el 31 de marzo de 2003, parte indivisa que, a su vez, mediante escritura otorgada el 13 de octubre de 2003 ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid Don José Antonio García Noblezas San Olalla, Proyectos Inmobiliarios del Puente S.L. vendió a Construcciones Lumocar S.A. representada por su Administrador Único Don Germán , por el precio de 105.000,00 euros. La finca vendida en su tercera parte indivisa, lo es de la de "una superficie actual, después de diversas segregaciones practicadas, según el Registro de la Propiedad, de diez mil trescientos treinta y cuatro metros cuadrados, aunque según reciente medición y como consecuencia de expropiaciones practicadas, su superficie es de seis mil trescientos ochenta y cuatro metros cuadrados". De lo expuesto se colige que la parte adquirida se corresponde con las fincas a las que se hacía mención en el documento privado suscrito por Don Matías y Don Germán el 28 de marzo de 2001, y, por esta razón, no compartimos la tesis de la sentencia que desestima la demanda porque considera que el contrato privado carecía de objeto.

La compraventa se perfeccionó a tenor del artículo 1.450 del Código Civil , ya que existió convenio sobre la cosa objeto del contrato y sobre el precio, parte del cual incluso fue entregado; nació, por tanto, la relación obligacional que describe el artículo 1.278 del mismo Cuerpo legal, y la imposibilidad que impidió el cumplimiento del contrato, derivó precisamente de la conducta del vendedor a quien no se le puede conceder la facultad de una resolución contractual basada en la nulidad por vicio de consentimiento, vicio de consentimiento que como resulta de las pruebas practicadas en las actuaciones en modo alguno ha quedado probado. No consta que el comprador aceptara la resolución del contrato por mutuo disenso, pues ello no aparece probado y no puede colegirse de la demora en cuatro años del ejercicio de la acción resolutoria con indemnización de daños y perjuicios basada en el artículo 1124 del Código Civil . En otro orden de cosas, tampoco consta la aceptación por el apelante de la suma de 500.000 pesetas entregada como señal y parte del precio, que fue consignada por el vendedor, pero aún cuando dicha suma hubiese sido aceptada a tal hecho no le se le puede atribuir los efectos que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene reconocidos para "los actos propios", ya que los elementos exigidos para la viabilidad de esta forma de prestación del consentimiento, en ninguno de sus aspectos coincide con el presente caso.

Por último, indicar que el contrato de 28 de marzo de 2001 -del que tenía cabal conocimiento la esposa del vendedor, no es radicalmente nulo, y el vicio de consentimiento que se predica, engaño en la prestación del consentimiento por el demandado, da lugar a la nulidad relativa y lo hace anulable tal y como nos enseña la doctrina jurisprudencia que establece, entre otras, la STS de 11 de mayo de 1998 al decir: «Por último, desde un punto de vista procedimental tampoco puede estimarse el motivo, pues alegado en él vicios de consentimiento que dan lugar a la nulidad relativa o anulabilidad (art. 1.301 C.c .), es decir, a la eficacia negocial hasta que la sentencia que los declara es firme, la destrucción del negocio no se logra por vía de excepción, sino accionando o reconviniendo para ello, según doctrina de esta Sala (sentencias de 25 de mayo de 1.987 , 6 de octubre de 1.988 y 22 de diciembre de 1.992 )». La parte demandada y apelada no ha probado que el expresado contrato haya sido declarado nulo por resolución judicial, ni ha planteado reconvención instando tal nulidad en este proceso en los término que prevén los artículos 406 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A este respecto debe indicarse que el apartado 3 de artículo 406 prohibe la reconvención implícita al establecer en su último inciso, recogiendo la doctrina jurisprudencial sentada, ente otras, en las SSTS de 14 octubre 1991 , 9 diciembre 1993 y 19 de noviembre de 1994 , que en ningún caso se considera formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal, siendo esto lo acontecido en el supuesto que examinamos.

SEXTO.- Por lo hasta ahora razonado procede estimar la demanda si bien parcialmente porque la indemnización de daños y perjuicios se deben concretar en los únicos acreditados que consisten en la diferencia de precio de lo que hubiera pagado de haberse avenido los demandados a cumplir el contrato y lo que tuvo que abonar posteriormente al adquirirlo a la mercantil Proyectos inmobiliarios del Puente, esto es en la suma de 37.982,75 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda incrementado en dos puntos desde la firmeza de esta sentencia hasta su efectivo pago.

SEPTIMO.- estimada parcialmente la demanda y el recurso no procede hacer especiales declaraciones de condena respecto de las costas causadas en ninguna de ambas instancias (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Germán y la mercantil Construcciones Lumocar S.A. debemos revocar y revocamos la expresada resolución y estimando parcialmente la demanda por dicha representación interpuesta contra Doña Encarnacion y Don Matías y Doña Adelina -herederos de Don Torcuato - debemos declarar y declaramos resuelto el contrato de 28 de marzo de 2001 y debemos condenar y condenamos a dichos demandados a que abonen a la parte actora la suma de treinta y siete mil novecientos ochenta y dos euros con setenta y cinco céntimos, cantidad que generará los intereses en la forma determinada en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, todo ello sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.