Sentencia Civil Nº 705/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1097/2010 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1097/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1782/2009

S E N T E N C I A Nº 705/2011

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a doce de diciembre de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1782/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Terrassa, a instancia de DON Juan , representado por la procuradora Dª. PALOMA ISABEL CEBRIAN PALACIOS y dirigido por la letrada Dª. DUNIA ORTEGA REVERTER Y XAVIER TOMAS SEMENTE, contra DOÑA Fidela , incomparecida en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Juan contra Dña. Fidela y en consecuencia, acuerdo el mantenimiento de las medidas definitivas fijadas en la sentencia de divorcio de fecha 5 de mayo de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Terrassa en los autos seguidos bajo el nº552/2002, a salvo la modificación siguiente, todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales:"Se fija en CIENTO CINCUENTA (150) euros al mes la pensión de alimentos fijada a cargo del padre y en favor de la hija del matrimonio".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada y,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha estimado en parte la demanda deducida por el Sr. Juan fijando la pensión de alimentos para la hija común mayor de edad en 150 euros. Este pronunciamiento ha sido objeto de recurso por el actor, Sr. Juan quien reitera en esta alzada se extinga la pensión meritada o en su defecto se reduzca a 50 euros mensuales.

No hay oposición de la adversa que se ha mantenido en situación de rebeldía procesal constante todo el procedimiento.

SEGUNDO.- El recurso del Sr. Juan subraya en primer lugar la inactividad de la demandada y entiende que en estos casos equivale a un allanamiento tácito. También reitera la extrema precariedad económica del recurrente.

Como la sentencia apelada señala, la rebeldía procesal - consecuencia de la decisión voluntaria del demandado de quedar fuera del proceso- es una declaración que tiene por objeto determinar la situación de una de las partes en relación a la carga procesal de asumir la defensa de sus derechos. De ahí que la providencia que la declara contiene además y, como efecto de la incomparecencia del demandado llamado judicialmente, la "ficta contestatio", dándose por precluido el tramite de contestación a la demanda.

El artículo 496.2 LEC es claro en su formulación cuando, recogiendo una doctrina jurisprudencial consolidada señala que "la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en los que la ley expresamente disponga lo contrario". Y en este caso el procedimiento seguido para procurar la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia previa de divorcio contempla esta posibilidad, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. No existe una previsión al respecto por lo que deberá estarse a las reglas de la carga de la prueba establecidas con carácter general en el artículo 217 LEC . En consecuencia la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión deducida por el Sr. Juan a él incumben. Sin que pueda escudarse en la incomparecencia de la adversa, cuando además persigue acreditar la incorporación de la hija común en el mundo laboral lo que pudo procurar y no hizo en trámite de práctica de prueba en la instancia.

Baste recordar que en el año 2002 en sede de procedimiento de separación se fijó una pensión de alimentos para la hija común de 270 euros con cargo al Sr. Juan ; posteriormente en el año 2003 y dadas las circunstancias laborales del Sr. Juan , conductor de autobús en paro desde el 2003, se redujo a 170 euros. La sentencia ahora combatida en atención a las circunstancias económicas del Sr. Juan quien en la actualidad percibe un subsidio de 400 euros, vive con su pareja sentimental y carece de cargas que pesen sobre su patrimonio, al margen de la pensión hoy controvertida y su propia subsistencia, reduce la pensión a favor de la hija Tania a 150 euros mensuales. No se aprecian indicadores en autos para procurar la extinción pues la independencia económica de la hija común y la percepción de ingresos propios suficientes para subvenir sus propias necesidades no se ha acreditado. En consecuencia el Sr. Juan debe continuar contribuyendo al pago de los gastos de manutención y los de formación, imprescindibles para la hija común. Tampoco concurren factores que conduzcan a una minoración mayor de la ya practicada cuando, como la propia sentencia razona, el importe de 150 euros se aproxima al mínimo vital que esta Sala viene estableciendo para situaciones de precariedad económica. Lo que se entiende ajustado al supuesto debatido, ( artículos 142 , 143 y 259 del Código de Familia ).

TERCERO.- Desestimado el recurso las costas deben ser impuestas al recurrente conforme a lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1º ambos de la LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan contra la sentencia de 7 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa en sede de Modificación de Medidas nº 1782/2009 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1.3ª LEC ). El/los recurso/s debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.