Sentencia Civil Nº 705/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 426/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0002202

Procedimiento: RECURSO DE APELACION Nº 426/2011- S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 002299/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA

Apelante: D Manuel .

Procurador. Dª SUSANA PEREZ NAVALON.

Apelado: FUNDACION DE LA COMUNIDAD VALENCIANA JOSE Y ANA ROYO.

Procurador.-Dª SILVIA GARCIA GARCIA.

SENTENCIA Nº 705/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En VALENCIA, a uno de diciembre de dos mil once

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 002299/2009, promovidos por FUNDACION DE LA COMUNIDAD VALENCIANA JOSE Y ANA ROYO contra D. Manuel sobre "de nulidad de efectos de partición d", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Manuel , representado por el Procurador Dña. SUSANA PEREZ NAVALON y asistido del Letrado Dña ANTONIA MAGDALENO CARMONA contra FUNDACION DE LA COMUNIDAD VALENCIANA JOSE Y ANA ROYO, representado por el Procurador D/Dña. SILVIA GARCIA GARCIA y asistido del Letrado Dña MARIA JOSEFA ROSELLO MONTSERRAT.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA, en fecha 17.2.2011 en el Juicio Ordinario - 002299/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: " FALLO: Que debo declarar y declaro haber lugar a la demanda formulada por la Procuradora Dª Silvia García García, en nombre y representación de la Fundación de la Comunidad Valenciana José y Ana Royo, en su acción principal, y declaro la nulidad de la partición realizada en fecha 5 de enero de 2006 ante el Notado de Valencia D. Carlos Pascual de Miguel al número 99 de su protocolo.Se desestima la demanda reconvencional, por lo que procede absolver a la demandante reconvenida de las pretensiones deducidas en la misma. En cuanto a las costas, condeno a las causadas en ésta instancia al demandado que se ha opuesto a la demanda, y de la demanda reconvencional, al haberse desestimado todas sus pretensiones en la oposición y reconvención."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Manuel , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de FUNDACION DE LA COMUNIDAD VALENCIANA JOSE Y ANA ROYO. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada con celebración de la vista correspondiente el día 18 de octubre de dos mil once , donde se practicó la prueba propuesta y admitida en esta instancia, a cuyo acto asistieron las partes que constan en el acta reseñada al efecto, quienes solicitaron se dictara Sentencia conforme la pretensión de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por la extension de la cuestión sometida a recurso.

Fundamentos

No se comparten los razonamientos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda ejercitando la acción principal de nulidad de la partición de la herencia de don Alfredo , en base fundamentalmente a que aquella se basaba en la liquidación de gananciales viciada por gravísimos defectos de inventario y de avalúo que determinó la adjudicación a favor de doña Virginia de bienes infravalorados mas importante que el caudal de don Alfredo , por este defecto y otros que indicaba en la demanda formuló en el suplico una serie de reclamaciones principales, subsidiarias y dentro de ellas otras accesorias, concretamente: 1.- Declare nulo con todos los efectos inherentes, el cuaderno particional de la herencia de D. Alfredo , (comprensivo de la liquidación de su sociedad de gananciales), otorgado en fecha 5 de enero de 2006 ante el Notario de Valencia don Carlos Pascual de Miguel al número 99 de su protocolo, así como las inscripciones practicadas en su caso en los Registros por causa del cuaderno declarado nulo. Y por ello: 1.A.- Condene a D. Manuel , como sucesor universal de Dña. Virginia , heredera fiduciaria de D. Alfredo , a estar y pasar por dicha declaración y a que restituya a la masa de la herencia de D. Alfredo los bienes que hubiere recibido de la misma en cualquier condición, con todos sus frutos e intereses, tanto los percibidos como los que se perciban. 1.B.- Condene a D. Manuel , como sucesor universal de Dña. Virginia , heredera fiduciaria de D. Alfredo , a realizar todas cuantas actuaciones sean necesarias para la práctica de una nueva partición de la herencia de D. Alfredo , en la que el caudal relicto del causante quede (I) completado con los bienes omitidos que se expresan en el punto 3 de este suplico, y (II) valorado tomando en consideración los criterios técnicos expresados en los dictámenes periciales acompañados como documentos número 12 y 13, y/o en todo caso, aplicando criterios que resulten homogéneos en la valoración de la totalidad del caudal relicto, criterios que deberán observarse en la confección de las subsiguientes operaciones particionales que en su caso deban practicarse. 1.C.- Se acuerde la remoción de D. Manuel de la condición de contador-partidor mancomunado y demás cargos testamentarios conferidos en el testamento de D. Alfredo por causa de conflicto manifiesto de intereses. 2.- Subsidiariamente, para el caso de que no se estimare la pretensión contenida punto 1º ni, por tanto, ninguna de sus accesorias, se declare rescindido el particional de la herencia de D, Alfredo , (comprensivo de la liquidación de su sociedad legal de gananciales), otorgado en fecha 5 de enero de ante el Notario de Valencia don Carlos Pascual de Miguel al número 99 de su protocolo, por causa de lesión en más de Œ parte en los derechos hereditarios de La Fundación de la Comunidad Valenciana José y Ana Royo, con todos los efectos 2.A.- Condene a D. Manuel , como sucesor universal de Dña. Virginia , heredera fiduciaria de D. Alfredo , a estar y pasar por dicha declaración y a que restituya a la masa de la herencia de D. Alfredo los bienes que hubiere recibido de la misma en cualquier condición, con todos sus frutos e intereses, tanto los percibidos como los que se perciban. 2.B.- Condene a D. Manuel , como sucesor universal de Dña. Virginia , heredera fiduciaria de D. Alfredo , a realizar todas cuantas actuaciones sean necesarias para la práctica de una nueva partición de la herencia de D. Alfredo , en la que el caudal relicto del causante quede valorado tomando en consideración los criterios técnicos expresados en los dictámenes periciales acompañados como documentos número 12 y 13, y/o en todo caso, aplicando criterios que resulten homogéneos en la valoración de la totalidad del caudal relicto, criterios que deberán observarse en la confección de las subsiguientes operaciones particionales que en su caso deban practicarse. 2.C.- Se acuerde la remoción del Sr. D. Manuel de la condición de contador-partidor mancomunado y demás cargos testamentarios conferidos en el testamento de D. Alfredo , por causa del conflicto manifiesto de intereses. 3.- Simultáneamente, para el caso de que por el Tribunal se estimase la pretensión rescisoria anterior, y por tanto sus accesorias, se ordene la adición, en la nueva partición que deba ser practicada de los siguientes bienes: i) Dos acciones del Club de Golf Escorpión. (ii) 5114 acciones de la mercantil TEXIVAL. S.A., por valor de cuatro millones trescientos treinta y un mil doscientos ochenta y cinco euros. (iii) El patrimonio histórico-artístico atesorado por los difuntos cónyuges D. Alfredo y Dña. Virginia . (iv) El inmueble sito en LŽAlcúdia de Crespins (Valencia), PLAZA000 nº NUM000 . 4.- Subsidiariamente, para el caso de que por el Tribunal no se estimare ninguna de las pretensiones anteriores, ni por tanto, sus accesorias: 4.A.- Condene a don Manuel , como sucesor universal de Dña. Virginia , heredera fiduciaria de D. Alfredo a realizar todas cuantas actuaciones sean necesarias para completar el cuaderno particional de D. Alfredo mediante la adición al mismo de los siguientes bienes: (i) Defecto de valoración apreciado en el avalúo de las acciones de la mercantil ALBA 810, S.L., por importe de seis millones novecientos sesenta mil noventa y tres euros (6.960.093 €.), o en su defecto aquel otro montante que tras la práctica de la prueba y a juicio del Tribunal, resulte de criterios homogéneos de valoración aplicados sobre la totalidad de los activos del caudal relicto. (ii) Defecto de valoración apreciado en el avalúo de los inmuebles sitos en la C/ DIRECCION000 NUM001 de Valencia y partida "Torre en Conill", por importe de dos millones setecientos treinta y cinco mil cuatrocientos setenta y uno euros con tres céntimos (2.735.471.3 €.), o en su defecto aquel otro montante que tras la práctica de la prueba y a juicio del Tribunal resulte de criterios homogéneos de valoración aplicados sobre la totalidad de los activos del caudal relicto. (iii) Dos acciones del Club de Golf Escorpión. (iv) 5114 acciones de la mercantil TEXIVAL. SA. por valor de de cuatro millones trescientos treinta y un mil doscientos ochenta y cinco euros (4.331.285 €.), o en su defecto aquel otro montante que, tras la práctica de la prueba y a juicio del Tribunal, resulte de criterios homogéneos de valoración aplicados sobre la totalidad de los activos del caudal relicto. (vi) El patrimonio histórico-artístico atesorado por los difuntos cónyuges D. Alfredo y Dña. Virginia . (vi) El inmueble sito en LŽAlcúdia de Crespins (Valencia), PLAZA000 numero NUM000 . 5.- Subsidiariamente, para el caso de que por el Tribunal no se estimare ninguna de las pretensiones anteriores ni, por tanto, sus accesorias: 5.A.- Condene a D. Manuel , corno sucesor universal de Dña. Virginia heredera fiduciaria de D. Alfredo , a realizar todas cuantas actuaciones sean necesarias para completar el cuaderno particional de la herencia de D. Alfredo mediante la adición en el mismo de los siguientes bienes y valores: (i) Dos acciones del Club de Golf Escorpión (ii) 5114 acciones de la mercantil TEXIVAL, S.A., por valor de cuatro millones trescientos treinta y un mil doscientos ochenta y cinco euros (4.331.285 €.), o en su defecto aquel otro montante que, tras la práctica de la prueba y a juicio del Tribunal, resulte criterios homogéneos de valoración aplicados sobre la totalidad de los activos del caudal relicto. (iii) El patrimonio histórico-artístico atesorado por los difuntos cónyuges D. Alfredo y Dña. Virginia . (iv) El inmueble sito en LŽAlcúdia de Crespins (Valencia), PLAZA000 número NUM000 . 6.- Se impongan las costas del presente proceso al demandado si formulare oposición frente a la presente demanda.

De estas pretensiones se dio traslado a la parte demandada que las contestó en el sentido de oponerse a ellas y formulando reconvención en declaración de que La Fundación había perdido todos su derechos hereditarios por la infracción de la cláusula de prohibición de intervención judicial contendida en el testamento de don Alfredo y con la condena a restituir los bienes recibidos en calidad de legataria y heredera fideicomisaria.

Habiéndose dictado Sentencia en la que el Juez a quo estimó la acción principal y declaró la nulidad de la partición, al concluir en la existencia de defectos de inventario y valoración en aquella.

Ante esta resolución por la representación de la parte actora formulo recurso de apelación alegando como motivos: 1º) Ausencia total de motivación y valoración de la prueba en cuanto a uno de los argumentos principales de defensa de esta parte: actuación de la Fundación de mala fe y contraria a sus propios actos; 2º) error en la valoración de la prueba: inexistencia de los pretendidos defectos de valoración e inventario; 3º) ausencia total de motivación respecto a la desestimación de la reconvención interpuesta por esta parte y vulneración del artículo 218.2 de la L.E.C ..

SEGUNDO.-

En el primer motivo del recurso el recurrente bajo el epígrafe de "ausencia total de motivación y valoración de la prueba en cuanto a uno de los argumentos principales de defensa de esta parte, actuación de La Fundación de mala fe y contraria a sus propios actos", alegó en síntesis que: ha quedado acreditado que la Fundación conoció la partición hereditaria de D. Alfredo desde el principio y que siempre se ha mostrado conforme con el inventario, las valoraciones y la división de la sociedad de gananciales y que solo cuando, años después fallece doña Virginia y descubren que ha nombrado heredero a su hermano y que por tanto pierden la mitad del pastel, es cuando deciden montar artificialmente este procedimiento para demandar a D. Manuel y arrebatarle lo que legítimamente le dejó su hermana en herencia, punto de partida de esta historia es el testamento de D. Alfredo de fecha 26 de agosto de 2003, que nombró heredera a su esposa dª. Virginia y a la Fundación la nombró heredera fideicomisaria de residuo, ello supone, corno sabemos, que D. Virginia tenía plena disposición de los bienes de la herencia fiduciaria de su esposo, al fallecer éste, en fecha 21 de abril de 2005, en ese momento se procedió a la partición de su herencia y los encargados de llevarlo a cabo fueron los contadores mancomunados designados por el propio Alfredo en su testamento, que son los siguientes: D. Javier , secretario de la Fundación, Dª María Inmaculada , esposa de uno de los patronos de la Fundación; D. Manuel en ese memento patrono de la Fundación; todo ello con la participación de la cónyuge supérstite, D. Virginia , en ese momento Presidenta de la Fundación. Además de los contadores partidores, otros miembros de la Fundación colaboraron en los trabajos de partición, proporcionando información y conocieron de primera mano los valores que se estaban utilizando pero estos criterios que se estaban adoptando la Fundación era perfectamente conocedora, y prueba de ello es el documento nº 5 de la contestación a la demanda consistente en una carta manuscrita remitida por D. Cristobal a D. Manuel facilitándole determinados datos en relación con bienes objeto de la partición, D. Cristobal era en ese momento apoderado de ALBA, y patrono de a Fundación (en la actualidad es el vicepresidente) y proporcionó a mi representado un certificado indicando el número de participaciones de ALBA que eran titularidad de don Alfredo en el momento de su fallecimiento y su valor teórico contable, que fue el dato que se usó en la partición, todo ello pone de manifiesto las incongruencias sin sentido y totalmente contradictorias con el claro tenor de los documentos aportados, dos miembros del órgano de gobierno de la Fundación y representantes de ALBA y de TEXIVAL proporcionan unos certificados, como número de acciones de don Alfredo y el valor teórico contable de estas acciones, a los contadores partidores, terminados los trabajos de partición se protocolizó el cuaderno particional en escritura pública, concretamente en fecha 5 de enero de 2006, la prueba practicada ha demostrado que la Fundación obtuvo una copia y por lo que conoció el contenido del cuaderno particional desde el principio, vemos por tanto, cómo tenernos una partición realizada por la presidenta de la Dª. Virginia , el secretario don Javier , un patrono don Manuel , y la esposa de otro patrono dª. María Inmaculada , y sabemos que una vez terminada, se entregó el cuaderno particional a otro de los patronos y actual presidente don Daniel . Por tanto resulta surrealista pretender que la Fundación no conocía el cuaderno particional, este documento nº 6 es importantísimo, pone de manifiesto que en dicha reunión se decidió sobre una adición a la partición, lo que evidencia que las implicadas conocían la partición originaria, porque lo contrario no tendría sentido que se decida que las acciones de TEXIVAL se adicionarán por el valor teórico Contable, eligiendo precisamente este criterio de valoración y no otro, porque saben que las anteriores 416 acciones también han sido valoradas por el mismo valor y por último, se propone adicionar las de TEXIVAL por mitades en la partición, de manera que se parte de una partición equilibrada, se decide por todos los implicados, no adicionar las acciones TEXIVAL en ese momento, ¿por qué?, pues porque se decidió esperar a que prescriba el impuesto de sucesiones se tuvo en cuenta la posibilidad de que Dª. Virginia donara directamente estas acciones a La Fundación, ¿ qué es lo que sucede? ¿cuál es el motivo de que se interponga la presente demanda?, como hemos dicho antes, clave es el testamento de D. Virginia . Ella tenía uno simétrico al de su esposo, que nombraba heredero a su esposo D. Alfredo y subsidiariamente a la Fundación, en estas condiciones, al fallecer Dª Virginia todo habría de pasar a la Fundación, porque como el marido ya había muerto, heredaría directamente la Fundación, por eso a aquélla le resultaba indiferente el valor o el reparto concreto en la liquidación de la sociedad de gananciales, porque al final todo iba a ser para ellos, pero Dª Virginia , en un uso de su derecho, decide cambiar su testamento, La Fundación se enfrentó de repente al hecho de que determinados bienes iban a ser adjudicados a Manuel , cuando confiaba en que todo le fuera a parar a ella.

TERCERO.-

En el segundo motivo del recurso el recurrente bajo el epígrafe de "error en la valoración de la prueba: inexistencia de los pretendidos defectos de valoración e inventario", alegó en síntesis que: los pretendidos errores de valoración e inventario en los que se basa la Sentencia de instancia para decretar la nulidad de la partición no han existido ya que la división de la sociedad de gananciales se ha realizado conforme a la legalidad y respectando el principio de igualdad, distinguiendo:

1º.- Del concepto de heredero fideicomisario de residuo el modo de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales, en el testamento don Alfredo nombro heredera fiduciaria a su esposa Dª Virginia mientras que La Fundación únicamente fue nombrada legataria y heredera fideicomisaria de residuo, la única heredera era Dª. Virginia , teniendo la Fundación una mera "expectativa" que dependía única y exclusivamente de la voluntad de D. Virginia , si D. Alfredo hubiera querido realmente beneficiar a La Fundación o asegurarse que iba a heredar determinados bienes podría haber utilizado cualquier otra figura jurídica, y sin embargo, Alfredo optó por dejárselo todo a su esposa, y a La Fundación únicamente el eventual e hipotético residuo que pudiera quedar tras el fallecimiento de ésta, sin garantías de ningún tipo para La Fundación, y por si esto fuera poco incluyó una cláusula en su testamento por la cual prohibía a los fideicomisarios a intervención judicial en su herencia, bajo pena de perderlo todo, ante todo, hay que recordar que don Alfredo en ningún momento dispuso como debía liquidarse la sociedad de gananciales ni especificó que bienes debían atribuirse a su parte de a masa ganancia!, sino todo lo contrario, señaló que los legados establecidos sólo tendrían lugar en la medida en que los bienes mencionados le fueran adjudicados pero que, si no era así, sencillamente no habría legado sin que operara compensación alguna, es decir, que pudiendo establecerse directrices respecto a la liquidación de la sociedad de gananciales no lo hizo, sino nuevamente olvido a confiar en el criterio de su esposa y de los contadores partidores, pues bien la liquidación de la sociedad de gananciales se realizó siguiendo el criterio de doña Virginia , así lo ha explicado con total claridad D. Javier en el acto del juicio, que hasta en dos ocasiones explicó que fue Dª. Virginia la que quiso que las acciones de ALBA se adjudicaran en su mitad ganancial, porque al haber una serie de alquileres tendría liquidez suficiente para, poder vivir sin tener que tocar el patrimonio que tenía que recibir", así, como se había adjudicado ALBA su mitad lo que hizo fue dejar las acciones de TEXIVAL, en la parte fiduciaria; de los dos pisos de la CALLE000 , se adjudicó uno en la parte de don Alfredo y otro a ella, y respecto al resto de los bienes dejo a la parte fiduciaria la mayoría de los activos líquidos, por tanto. Dª. Virginia y los liquidadores partidores no tenían ninguna obligación de asignar la misma proporción de bienes de igual naturaleza y especie en cada lado de la masa ganancial, sino que podía realizarse el reparto del modo que se estimara más oportuno, siempre respetando la debida igualdad de ambas mitades, cosa que se respetó sin duda alguna, en definitiva el reparto se realizó respetando la igualdad de ambas mitades y repartiendo los bienes con los criterios de coherencia que Dª Virginia entendió mas adecuados y ese criterio no se puede discutir, porque ese momento no sólo era el cónyuge supérstite de D. Alfredo , sino también su única heredera y por tanto, podía disponer del reparto del modo que creyera más oportuno, debe tenerse en cuenta la máxima de "quien puede lo más, puedo lo menos", si D, Virginia podía venderlo todo en vida y no dejarle un céntimo a la Fundación, si hubiera podido donar las participaciones de ALBA a un tercero, la adjudicación de la sociedad de gananciales constituye el primer acto de disposición realizado por D. Virginia , que como heredera fiduciaria, dispone de los bienes, y lo primero que dispone es el modo en que se han de repartir al liquidar la sociedad de gananciales, decidiendo - dentro de la igualdad - qué bienes se atribuye a su mitad ganancial.

2º.- De los supuestos defectos de valoración, el Juzgador impidió que tratáramos este tema en nuestras conclusiones orales, alegando que los defectos de valoración habían sido reconocidos por los contadores partidores, sin embargo eso no es en absoluto cierto, pues mi representado es contador partidor y no los reconoce, María Inmaculada no intervino para nada en la partición y no tiene criterio al respecto y D. Javier lo único que dijo es que intentó que se alcanzara un acuerdo y revisar los valores que se habían aplicado, en cuanto a la prueba practicada, debemos comenzar resaltando que la Fundación ha presentado unos dictámenes periciales con unas valoraciones hinchadas de forma desmesurada, pero en realidad no es así como lo demuestra el hecho de que Hacienda ha comprobado todos cada uno valores de la partición y los ha dado todos por buenos con excepción del terreno de Torre en Conill, vamos a referirnos a continuación por separado a los distintos bienes cuya valoración era discutida: (I) valoración de la sociedad ALBA: respecto a ella esta parte ha aportado el dictamen pericial de don Benigno , una valoración de la sociedad ALBA aplicando el criterio de flujos de caja habría estado en tomo a los 5 millones de euros, muy alejada de las astronómicas cantidades que se indican en el informe de Forest aportado por la Fundación, tal y como se hace constar en el informe de D. Benigno , el informe de Forest adolece de ciertos defectos considerables que vienen incrementar artificialmente el valor de la sociedad, pues aplica el método de descuento de flujos de caja mezclando datos de 2005 con datos reales de 2007 y 2009, que los contadores partidores no pudieron en modo alguno considerar que suponen un considerable incremento de los ingresos, en esa pericial también se olvidan de descontar partidas importantes como los tributos, del mismo modo, tampoco han descontado las inversiones necesarias para la reparación de inmuebles y finalmente, en esa pericial no se aplicó el descuento por iliquidez y se valora ALBA como si fuera una empresa que cotizara en Bolsa y pudiera venderse de forma inmediata, por ello, entendemos que gracias a la pericial de D. Benigno se pone de manifiesto la multitud de imprecisiones en la valoración de Forest que hacen que les saiga una cantidad artificialmente hinchada, de ahí las desproporcionadas cifras con las que pretenden sustentar la nulidad de la partición; (II) piso de la DIRECCION000 , aquí es donde se observa también la inmensa sobre valoración de la pericial de la Fundación, no ha tomado en consideración el hecho de que el inmueble estuviera con un arrendamiento antiguo porque desconocía ese dato, y que tras conocerlo, había procedido a aminorar la valoración aplicando la fórmula prevista en la normativa para el usufructo; (III) el terreno de Torre en Conill, la pericial aportada por la Fundación establece una valoración de nada más y nada menos que 2'6 millones de euros, computando el mayor y mejor uso del inmueble, sin embargo, como hemos explicado al principio, existe una comprobación de valores de Hacienda que sitúa el valor de este inmueble en torno a los 450.000 €., lo que no puede pretenderse es que en el contexto de una partición hereditaria, se valorara el mayor y mejor uso que podría llegar a tener un solar, porque eso sencillamente es un criterio desproporcionado y que supone desconocer por completo el concepto de valor razonable.

3º.- De los supuesto defectos de inventario: (I) respecto la no inclusión de 5114 acciones de Texival en el momento en que se efectuó la partición el causante sólo era titular de 416 acciones, y la Sentencia del Tribunal Supremo que declaró la titularidad de las 5114 adicionales se produjo un año después, la partición no puede ser nula por la omisión de 5114 acciones, sencillamente porque estas acciones no eran titularidad de los causantes en esa fecha; (II) casa de L`Alcudia, esta parte aportó con la contestación a la demanda una nota simple del Registro de la Propiedad donde consta que el referido inmueble no pertenecía al causante, por mucho que lo hubiera mencionado en su testamento, posteriormente ante la presentación de un recibo del IBI por parte de la Fundación pretendiendo causar confusión en el tema, esta parte respondió aportando la escritura pública que constituye el titulo de propiedad de los dueños de la finca; (III) la Colección artística, esta parte nunca ha negado que en la vivienda de don Alfredo y su esposa existieran cuadros y elementos decorativos pero tales bienes muebles fueron legados a mi representado junto con la vivienda, como se desprende claramente del testamento, de la propia escritura de concreta de legado, hemos de recordar que el testamento de D. Alfredo es completísimo y exhaustivo, y no se dejó ni un solo cubo suelto, decidió legar la vivienda de la CALLE000 a su cuñado D. Manuel , si todo el mundo sabia que Alfredo tenía una Colección artística en su casa, el primero en saberlo, evidentemente era él mismo, si hubiera querido que se repartiera por separado, lo habría indicado expresamente en su testamento, pero no especificó nada, motivo por el cual debe entenderse que el legado incluye el contenido de la vivienda, por economía procesal, nos remitimos a los fundamentos de derecho de nuestra contestación a la demanda en cuanto a esta cuestión, así lo entendieron los contadores partidores; (IV) dos acciones del Club de Golf Escorpión, los valores que se tomaron en su día son los corrientes, pero razonables, que han sido revisados por Hacienda y les ha dado el visto bueno, de manera que la partición cumple con la legalidad fiscal vigente en cuanto a los valores adjudicados a los bienes; insistimos en que debe primar el principio de conservación de la partición.

CUARTO.-

En el tercer motivo del recurso el recurrente bajo el epígrafe de "ausencia total de motivación respecto a la desestimación de la reconvención interpuesta por esta parte y vulneración del artículo 218.2 de la L.E.C ..", alegó en síntesis que: el Juez a quo a pesar de que en los antecedentes de la Sentencia recopila los argumentos y peticiones realizadas en la reconvención no hace referencia a ellos en sus fundamentos de derecho, limitándose a disponer en el fallo que se desestima la reconvención ¿Pero con base a qué ha tomado esa decisión?, el silencio mantenido por el Juez a quo al respecto impide a la parte rebatir los hechos o fundamentos que le han llevado a esa conclusión generando en consecuencia una manifiesta indefensión, esta falta de motivación en la Sentencia de, 17 de febrero de 2011 , pues ningún razonamiento contiene en relación a nuestra demanda reconvencional, por lo que ni siquiera podríamos hablar de motivación sucinta o implícita pues nada absolutamente nada dice al respecto, el Juez a quo no se manifiesta sobre la validez jurídica o no de la citada cláusula testamentaria, ni sobre si resulta aplicable a la parte actora, ni en que medida, simplemente ha obviado la cuestión decidiendo directamente sobre su desestimación, lo que sin duda nos permite calificarla de manifiestamente arbitrario, pues a la vista de la Sentencia comprobamos que en la desestimación de nuestra reconvención no ha existido ningún proceso lógico jurídico que explique la decisión judicial acordada, vulnerando con ello el derecho a una tutela judicial efectiva, constatada pues la absoluta ausencia de explicación de las causas determinantes que han llevado al Juzgador a quo a desestimar nuestra demanda reconvencional, procede revocar y dictar una nueva en base a la decida si resulta o no aplicable la cláusula octava del testamento a la fundación como fideicomisaria que es y en consecuencia, si cabe o no privarle de todos los derechos hereditarios del caudal relicto de Alfredo , que por cualquier titulo le pudiera corresponder, en este sentido, esta parte se remite a los hechos y fundamentos contenidos en nuestro escrito de demanda reconvencional donde justificamos a procedencia de la aplicación de la citada cláusula.

QUINTO.-

El recurrente en los dos primeros motivos del recurso de apelación atacó la estimación de la pretensión de nulidad del cuaderno particional, acción principal que el demandante ejercitó en su demanda, aunque en ella interpuso varias acciones mas, diferenciando una principal, la de nulidad de cuaderno particional, otra secundaria la de rescisión por lesión es más de un cuarto de los derechos sucesorios, simultáneamente con la anterior para el caso que se estimase la existencia de esta lesión la adicción del cuaderno particional, y en último lugar, para caso que se desestimasen las anteriores el complemento del cuaderno particional respecto de aquellos bienes que no se han valorado suficientemente, etc... El Juez a quo en la Sentencia, de todas estas pretensiones, únicamente analizó la de la nulidad solicitada y en la medida que estimó aquélla no entró a examinar el resto de las peticiones contenidas en la demanda, aunque tampoco concretó en el fallo de la Sentencia las consecuencias de esta nulidad. La interrelación entre las pretensiones deducidas en la demanda y la Sentencia, por tanto entre lo debatido y lo resueltó, exige que siguiendo el orden de los motivos del recurso se examine en este fundamento, en global, la partición realizada, tanto en cuanto el conocimiento de ella por parte de La Fundación, como los efectos en la demandante en relacion a la naturaleza de su posición jurídica como fideicomisario de residuo, en atención a las vicisitudes sucedidas, y en el siguiente los concretos defectos de valoración, que imputó aquél en su demanda a la partición realizada. Para ello, debe tenerse en cuenta que la Sala considera básico que:

1º) La cuestión sucesoria se inició con el fallecimiento de don Alfredo el 21 de abril del 2005, quien había hecho testamento abierto el 26 de agosto de 2003 (folio 178 a 189), en el cual de sus cláusulas debemos destacar: que instituyó heredera fiduciaria a su esposa doña Virginia , con facultad para disponer de sus bienes ínter vivos y a título oneroso, así como a título gratuito pero sometida a límitaciones, estableciendo una serie de legados en calidad de "fideicomisarios de residuo", e instituyó como heredera fideicomisaria de residuo a la demandante de este procedimiento.

2º) Doña Virginia realizó testamento abierto el 3 de julio del año 2007, en el cual distribuyó la herencia en una serie de legados entre los que incluye a la actora e instituyó heredero universal único y universal de sus bienes a D. Manuel , nombrando asimismo contadores partidores.

3º) Con fecha 5 de enero del 2006 y con intervención de los contadores partidores nombrados por el causante en su testamento y con la intervención de la heredera doña Virginia se procedió a la partición de la herencia de don Alfredo , en aquélla conviene destacar que se practicó conjuntamente con las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal y de la herencia, primero una y luego la otra.

Si acudimos a la demanda observamos que la acción de nulidad se sustentó (según el hecho cuarto), en los errores y las omisiones que se incurrieron en la liquidación de sociedad conyugal, pues según el demandante en ella se aprecian defectos del avalúo, en tanto que los activos líquidos o de automática liquidación se atribuyeron al haber de don Alfredo y los activos no automáticamente liquidables se adjudicaron a doña Virginia , infravalorándo estos ultimos, que se componían fundamentalmente de inmuebles y acciones de la sociedad Alba, para lograr el equilibrio económico entre las adjudicaciones. De lo anterior se constata que el recurrente está sosteniendo su acción de nulidad en defectos, infravaloraciones y omisiones, no ocurridos en la partición hereditaria de la herencia de don Alfredo sino en las operaciones previas, las que componían la liquidación de sociedad conyugal; que como es públicamente conocido se suele efectuar de manera conjunta y previamente a la herencia. El recurrente ha venido sosteniendo, en este primer motivo del recurso, la prevalencia que debe dársele a la voluntad del testador que quiso que la heredera fuera su esposa y La Fundación únicamente fideicomisaria de residuo. Desde un punto de vista meramente formal, las operaciones liquidatorias de la sociedad conyugal deben realizarse con intervención del cónyuge viudo y los herederos del cónyuge fallecido, en este caso concurría la condición de heredera y cónyuge viudo a la esposa doña Virginia y por tanto tenía plenas facultades para efectuar la liquidación como a su juicio padeciese más trascendente, máxime cuando en ella intervinieron los contadores partidores nombrados por el difunto; aunque no escapa a la Sala, el argumento sostenido por el demandante pues el activo de esta partición y su posterior avaluó y división, limitó que bienes corresponden a la herencia del causante y por tanto lo que en su caso recibiría el heredero fideicomisario. Por ello, aunque el interés del demandante aparece a todas luces claro y nítido, la cuestión jurídica no deja al margen que en nuestro derecho la nulidad referida a la partición tiene una regulación más compleja que la contenida en los artículos 1073 a 1081 del C.C ., que no recogen todos los supuestos de ineficacia de la partición sino únicamente algunos de ellos, es decir el Código Civil, en esa Sección no hizo una regulación detallada de todos los supuestos que permite calificar a una partición de nula o anulable, por ello de Tribunal Supremo ya en Sentencia de 27 de mayo de 1992 (R.J. 1992- 4908), remite la partición a los vicios que determinan la ineficacia de las obligaciones. En este ámbito, encontrándonos que la partición fue realizada por los contadores partidores, la obligación principal de aquellos es cumplir la voluntad del testador, es conocida la Sentencia de Tribunal Supremo de 18 de mayo de mayo 1983 (R. J. 1983 la 2846), que sanciona de nulidad la partición cuando los contadores partidores han violado la voluntad del testador que se califica como "la ley suprema de la sucesión". El demandante de esta demanda como justificación de la petición de nulidad acudió a la exigencia de igualdad que establece el artículo 1061 del Código Civil , siendo éste un precepto de índole facultativo e indicativo mas que imperativo ( SSTS 28 de mayo de 1992 y 15 de marzo de 1995 ), porque la igualdad nunca puede ser absoluta o matemática; sin embargo, como antes ya hemos explicado la discordancia de los diferentes lotes no se refiere al cuaderno particional sino a la división de la sociedad de gananciales en la que la demandante no tuvo posibilidad de intervenir porque no detentaba la condición de heredero del causante. Conviene centrarnos en la figura del heredero fideicomisario, en la medida que como explica la conocida Sentencia de la AP Madrid, Sección 9ª, nº 82/2006, de 12 de julio , citando las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1.943 de 13 de noviembre de 1.948 , 29 de enero de 1.962 , de 30 de marzo de 1.955 , 7 de enero de 1.959 , de 5 de julio de 1.966 , de 13 de marzo de 1.989 , de 22 de noviembre de 1.996 y 28 de febrero de 1.999 , entre otras, sobre que las disposiciones testamentarias de fideicomiso de residuo (quodmortis superit) "...no encajan del todo en el marco de las genuinas sustituciones fideicomisarias, reguladas en el art. 781 y complementarias de nuestro C.C ., aunque tengan algunos elementos comunes con ellas y puedan serles aplicables en determinados extremos, los preceptos que rigen en orden a esta clásica figura jurídica...", en la medida que ambas instituciones se diferencian por sus propias características, a parte de la esencial de que en el residuo el fiduciario no debe conservar los bienes como usufructuario, fundamentalmente en que "... el derecho del sustituto por cláusula de residuo se califica de mera expectativa, pendiente la adquisición definitiva de que el fiduciario no haya dispuesto de la totalidad de los bienes (condición suspensiva) al llegar el día de su fallecimiento (institución a término incierto); lo que significa que, así como el sustituto fideicomisario adquiere a la muerte del testador, de modo definitivo, el derecho a la nuda propiedad de todos los bienes en que ha sido instituido, para consolidar el pleno dominio se esperará al día que fallezca el fiduciario, el sustituto de residuo no adquiere derecho a la sucesión hasta el último momento de la vida del primer llamado, pues sólo en ese momento su derecho eventual puede devenir perfecto, en mayor o menor extensión, por cumplimiento de la condición suspensiva, o puede no llegar a nacer el derecho perfecto al residuo si la condición no se hubiera cumplido...", criterio que no desvirtúa que la heredera fideicomisaria heredará de don Alfredo , no de doña Virginia y por ello ambas fiduciaria y fideicomisaria aparecen en el testamento del fideicomitente. Aunque entiende la Sala que no es procedente analizar pormenorizadamente la esencia del fideicomiso de residuo si que debe reseñarse, aunque sea brevemente esta discusión doctrinal, ya que de la propia naturaleza del residuo se deriva su calificación como una mera expectativa, al fallecimiento del testador, sometida a condición, por lo que La Fundación fideicomisaria no adquiriría derecho alguno hasta que fallecida la fiduciaria por su muerte se determine el importe del residuo, o lo que es igual, el derecho de la Fundación en tanto que fideicomisaria sólo se perfecciona cuando se extinguió la vida de la fiduciaria. Así configurado el derecho de la actora, esta construcción jurídica implica que la partición de la sociedad de gananciales en la que intervino doña Virginia , en su doble condición de miembro de élla y como heredera fiduciaria sin obligación de conservar la parte del esos bienes gananciales que se atribuían al caudal relicto de don Alfredo , determina concluir que no existió infracción del articulo 1061 del C.C ., al concurrir en aquella ambas titularidades y por tanto, en puridad, no existieron lotes para cada uno de su coherederos maxime cuando la liquidacion de la sociedad de gananciales se efectuó por los integrantes de aquella y la heredera del causante, sin que aparezca infacción de las reglas contenidas en los artículos 1397 , 1398 y siguientes del C.C ..

Por ultimo indicar, a la luz de lo alegado por el recurrente, que aunque es cierto que tanto la heredera doña Virginia como los contadores partidores de manera directa o indirecta formaban parte de los órganos de La Fundación; sin embargo, la actora no intervino como tal persona jurídica en la formación del cuaderno particional, ni asumió ninguna obligación derivado de aquel, como se observa de su contenido. Por ello no cabe simplificar la cuestión, en tanto que las decisiones personales de los intervinientes en aquélla no pueden tener frente a La Fundación la trascendencia que le quiere dar el recurrente, ya que en dicho acto no consta que obraran en nombre de la misma, ni en su representación, y por tanto fuera del ámbito del mandato que pudieran ostentar por los cargos que detentaban en ella. Criterio que debe completarse con que no se debe descartar la existencia de intereses contrapuestos que impidieran dotar a esos actos de la heredera y los contadores partidores de la trascendencia jurídica necesaria para que se califiquen como actos propios de La Fundacion.

SEXTO.-

Además de lo indicado en el fundamento anterior que excluye las prosperabilidad de la acción de nulidad, hay que tener en consideración que en la demanda esta acción se sustentaba según el demandante en que en el cuaderno particional se causaron defectos de avalúo referido a los activos no automáticamente liquidables, que en la demanda concretó en defectos de avaluó de las acciones de la mercantil ALBA 810, S.L., y de los inmuebles sitos en la DIRECCION000 n° NUM001 de Valencia y en la partida "Torre en Conill". Para la resolución de esta cuestión debe atenderse a:

1º) Al cuaderno particional protocolizado el 2 de enero de 206 (folios 214 a 251), en el que esto bienes se valoraron: a.- el inmueble de la DIRECCION000 nº NUM001 , se valoro en la suma de 86.046,456 €., (bien numero 12); b.- tres cuartas partes de un terreno de secano culto e inculto y en parte regadío que antes formaba parte de una masía heredada denominada Torre en Conill se valoro en 245.531,25 €., (bien numero 13); c.- 74.000 acciones de la compañía mercantil Alba 810, S.L., en la suma de 3.232.320 €..

2º) La actora junto a la demanda, en justificación de su alegación, acompañó informe pericia realizado por la mercantil Forespartners, firmado por doña Silvia (folios 254 a 387), en el que se valoraron éstos en: a) el inmueble del DIRECCION000 se considera que su valor de mercado se situaría en 455.916 €., en el año 2006, acudiendo para fijar este valor al informe realizado por la arquitecta técnica doña Candelaria (folios 1548 a 1572 en el tomo II), la que hace constar que en esa valoración no ha podido fijar la superficie real del inmueble y que no ha comprobado el uso de aquel, teniendo en cuenta para fijar el valor además la clasificación del riesgo del inmueble y su evolución futura; b) el terreno en Torre en Conill lo valora en 2.611,.133 €., al igual que en el caso anterior la misma arquitecta (folios 1563 a 1572 en el Tomo II), realizo esa valoración atendiendo al entorno, su medición según planos, la situación urbanística y el sondeo del mercado, explicando que lo había valorado libre de edificaciones y arrendatarios y con valores del año de 2006; y c) en el avaluó de la mercantil Alba, tomado como fecha el 31 de diciembre de 2005, y acudiendo al método de valoración de descuentos de flujos la valora en 15.216.300 €., por el del 80% de valor catastral de los inmuebles se cuentifica en 10.192.413 €., y por aplicación del valor de enajenación de los inmuebles se llega a la suma de 31.189.887 €.,

3º) El demandado aportó informe pericial elaborado por don Benigno (folios 2023 a 2078 en el tomo X), que valoró estos bienes: a) la vivienda sita en la DIRECCION000 atendiendo al valor del metro cuadrado en 20o5 y 2006 la fija en 307.377 €.,; b) el terreno sito en Torre en Conill considero que la valoración de los terrenos no urbanos es complicada y que por ello debe acudirse a la valoración proporcionada por Hacienda; y c) respecto a las acciones de Alba 810, S.L., acudió al método de descuentos de flujo de caja libres, haciendo una valoración global da Alba, en la cantidad de 5.572.481,85 €., el 100% de las participaciones de esta empresa.

4º) A estos informes periciales debe añadirse: 1º) el cerificado de representante de la mercantil Alba 810, S.L. don Cristobal (folio 1815), que indicó que el valor nominal de las acciones era de 6,01 €., y el valor teórico contable de cada participación según el ultimo balance aprobado era de 43,68 €..

El análisis de las pruebas sobre todo de los informe periciales, (que se han resumido excesivamente a fin de no hacer repeticiones innecesarias para la resolución de la litis), debe hacerse aplicando el criterio de la sana critica del artículo 348 de la L.E.C ., pues es evidente que al analizar la actuación de los contadores partidores a la luz de las exigencias de lo artículos 1061 y ss. del C.C ., no puede hacerse partiendo de criterios exclusivamente contables efectuados con posterioridad a aquellos o en función de circunstancias sobrevenidas. Pues, esta Sala como ya ha explicado anteriormente, debe partir en este análisis del principio de " favor partitionis" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992 ), entendida que la partición debe mantenerse mientras respete la leyes imperativas, máxime cuando se ha sustentado por la demandante la existencia de graves defectos de avaluó, premisa que no ha quedado suficientemente acreditada en la medida que se constata que aquella se centra en los activos no automáticamente liquidables, sobre los que la prueba debe limitrse a determinar lo que se conoce como "valor verdadero", ( STS de 27 de octubre de 2000 ), a fin de concretar si ha existido infravaloración como sostuvo el demandante, concepto en tanto que impreciso cuando recae sobre bienes que admiten diverso valores: nominal, de mercado, etc.; lo que convierte la cuestión en compleja pues exige atemperar y promediar los criterios de valoración, imponiendo en el caso de bienes de la misma naturaleza que se mantenga un criterio homogéneo en la valoración de todos ellos, que de seguirse excluye que se pueda impugnar la partición en base al avaluo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1966 ). Por ello, si acudimos a la valor de las acciones de la mercantil Alba, además de que se aprecia la dificultad en efectuar una valoración acorde con los intereses de las partes, pues ambos peritos de una manera muy didáctica explicaron los diversos métodos de valoración de aquella, con la consecuencia de que según cual utilices se observan notables diferencias económicas. En atención a estas circunstancias no puede calificarse de "graves defectos de avaluó" si acudieron a un criterio respaldado por el certificado del legal representante de la mercantil, pues aunque se pueda discutir el utilizado, mientras aquel esté dentro de la facultad de los contadores partidores y no sea arbitrario debe permanecer inalterado, ya que no debe omitirse que el testador no fijo ni limitó los criterios de valoración de esos bienes. La misma conclusión debe darse respecto a los otros dos bienes inmuebles por cuanto las valoraciones deben mantenerse siempre que aquella se fije acudiendo al algunos del valores posibles, bien el catastral, el de mercado, a uno y a otro sumando criterio correctores o incluso atendiendo a la previsible evolución del mercado. Aunque el recurrente se ha centrado en graves defectos de avaluó la cuestión en realidad no radica en ello, pues si acudimos al cuaderno particional y lo compramos con la valoración efectuada en el informe pericial del actor observamos que en general todos los bienes inmuebles y acciones acciones valorados por un valor inferior al señalado por la perito, al haber acudido a un criterio homogeno en su valoración, lo que en realidad se está señalando es que el defecto radicó en que en los lotes no se han guardado la correspondiente equidad, en este sentido, el artículo 1061 del C.C ., tiene un carácter orientativo ( STS de 30 de noviembre de 1974 y 15 de marzo de 1995 ) porque, no puede pretenderse la igualdad sea absoluta o matemática, de ahí que se preconice que los lotes se compongan de cosas de la misma naturaleza, especie o calidad; y en este sentido, la constatación de la valoración homogenea impide que puede llegarse a la conclusión del demdandante, si alo anterior añadimos lo explicado en el fundamento anterior.

SEPTIMO.-

La desestimación de la pretensión de nulidad, en la media que en la demanda se contenían otras series de pretensiones subsidiarias que no fueron enjuiciadas en la Sentencia recurrida, exige a la Sala que se examinen aquellas pretensiones en éste y en los fundamentos siguientes siguiendo el orden propuesto por el demandante, antes de entrar a examinar el ultimo motivo del recurso de apelación referido a la desestimación de la reconvención interpuesta por la parte demandada.

Subsidiaria a la pretensión de nulidad se ejercitó la de rescisión por lesión, en la que la demandante sostuvo que en el cuaderno particional se había causado lesión de mas de una cuarta parte en los derechos hereditarios de La Fundación y además se interesaba las siguientes condenas: " 2.A.- Condene a D. Manuel , como sucesor universal de Dña. Virginia , heredera fiduciaria de D. Alfredo , a estar y pasar por dicha declaración y a que restituya a la masa de la herencia de D. Alfredo los bienes que hubiere recibido de la misma en cualquier condición, con todos sus frutos e intereses, tanto los percibidos como los que se perciban. 2.B.- Condene a D. Manuel , como sucesor universal de Dña. Virginia , heredera fiduciaria de D. Alfredo , a realizar todas cuantas actuaciones sean necesarias para la práctica de una nueva partición de la herencia de D. Alfredo , en la que el caudal relicto del causante quede valorado tomando en consideración los criterios técnicos expresados en los dictámenes periciales acompañados como documentos número 12 y 13, y/o en todo caso, aplicando criterios que resulten homogéneos en la valoración de la totalidad del caudal relicto, criterios que deberán observarse en la confección de las subsiguientes operaciones particionales que en su caso deban practicarse. 2.C.- Se acuerde la remoción del Sr. D. Manuel de la condición de contador-partidor mancomunado y demás cargos testamentarios conferidos en el testamento de D. Alfredo , por causa del conflicto manifiesto de intereses. 3.- Simultáneamente, para el caso de que por el Tribunal se estimase la pretensión rescisoria anterior, y por tanto sus accesorias, se ordene la adición, en la nueva partición que deba ser practicada de los siguientes bienes: i) Dos acciones del Club de Golf Escorpión. (ii) 5114 acciones de la mercantil TEXIVAL. S.A., por valor de cuatro millones trescientos treinta y un mil doscientos ochenta y cinco euros. (iii) El patrimonio histórico-artístico atesorado por los difuntos cónyuges D. Alfredo y Dña. Virginia . (iv) El inmueble sito en LŽAlcúdia de Crespins (Valencia), PLAZA000 nº NUM000 .".

Ya con la explicación dada en el fundamento quinto sobre la naturaleza del fideicomiso de residuo, se prevé el contenido desestimatorio que también va a recibir la acción rescisoria ejercitada. Los artículos 1290 a 1299 del C.C . para los contratos ya delimitan el ejercicio de esta acción y el artículo 1074 del C.C ., en la partición hereditaria, al regularla, para determinar si existe lesión de la cuarta parte se remite la valoración de las cosas cuando fueron adjudicadas; teniendo en cuenta que esta acción no está prevista para los supuestos de no inclusión de bienes por su omisión en el cuaderno particional en cuyo caso debe acudirse a la adición ( Sentencia de Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1997 ). Ahora bien, en el supuesto enjuiciado, la acción rescisoria se ejercitó sobre la cuota, referida a la resultante de la división de la sociedad de gananciales, partiendo de ese hecho debe explicarse que la acción del artículo 1074 del C.C ., conforme el limite indicado, queda circunscrita al perjuicio que nazca de un error doloso o no en la valoración de los bienes, (no de una omisión subsanable mediante su adición), y además es necesario que este error cause un perjuicio cuantificable en una cuarta parte; y es aquí donde surge el primer obstáculo por cuanto el demandante no ostentaba la cualidad de heredero al momento de efectuar la partición, pues al realizarse aquella la heredera fiduciaria era la única de todos los bienes del causante. Sin perjuicio de aceptar el interés legitimo de la Fundación derivado de su condición de heredero fideicomisario, en tanto que su "residuo" en inicio estaba afectado por la cuota resultante que podía percibir por la división y liquidación de la sociedad conyugal, el calculo del lesión referida a la demandante no puede hacerse hasta el momento del calculo del "residuo", ya que al momento de la partición su derecho se configuraba como una expectativa y por tano no ostentaba ni una cuota ni un derecho a adjudicarse unos determinados bienes. Esta característica del fideicomiso de residuo impide cuantificar la lesión, al no poder hacerse como lo intenta el demandante sobre las dos partes en que se dividió la sociedad conyugal, por cuanto la totalidad de lo bienes de aquella, pasaron a doña Virginia , en cuanto propietaria del 50% y en cuanto heredera de don Alfredo (a excepción de los legados), sobre estos últimos la demandante no tenia cuota alguna en la media que no era heredera, ni tenía derecho a una concreta cuota, mas allá de los que quedasen al fallecimiento de doña Virginia , y que fueran trasmitidos al actor. Ya que aceptar la aplicación de la acción rescisoria sobre las cuotas resultantes de la división de la sociedad conyugal implicaría olvidar que el derecho sucesorio del actor no se extiende a la totalidad de los bienes del testador, pues no fue instituido heredero, sino al residuo existente al fallecimiento de doña Virginia y por tanto se cuantificaría la lesión sobre una cuota hereditaria que no le corresponde al demandante.

Esta solicitud de rescisión iba acompañada de diversas las peticiones, concretamente:

a) La "2.A.- condena a don Manuel , a estar y pasar por dicha declaración y a que restituya a la masa de la herencia de don Alfredo los bienes que hubiere recibido de a misma en cualquier condición, con todos sus frutos e intereses, tanto los percibidos como los que se perciban...". Petición que en la medida que devenía de la estimación de la acción rescisoria como tal queda asimismo desestimada al correr la suerte de aquella.

b) La "...2.B.- condene a don. Manuel , como sucesor universal de Dña. Virginia , heredera fiduciaria de D. Alfredo , a realizar todas cuantas actuaciones sean necesarias para la práctica de una nueva partición de la herencia de don Alfredo , en a que el caudal relicto del causante quede valorado tomando en consideración los criterios técnicos expresados en los dictámenes periciales acompañados como Documentos número 12 y 13, y/o en todo caso, aplicando criterios que resulten homogéneos en la valoración de la totalidad del caudal relicto, criterios que deberán observarse en la confección de las subsiguientes operaciones particionales que en su caso deban practicarse....". Al igual que en el caso anterior al no rescindirse la partición no procede acceder a la practica de una nueva partición hereditaria.

c) La "2.C.- Se acuerde la remoción del Sr. D. Manuel de la condición de contador-partidor mancomunado y demás cargos testamentarios conferidos en el testamento de D. Alfredo , por causa de conflicto manifiesto de intereses". Y por último, con carácter accesorio se incluían "...Y como peticiones accesorias de las anteriores se ordene la adición, en la nueva partición que deba ser practicada. de los siguientes bienes: 1º) dos acciones del Club de Golf Escorpión; 2º) 5114 acciones de a mercantil TEXI VAL. SA. por valor de cuatro millones trescientos treinta y un mil doscientos ochenta y cinco euros; 3º) el patrimonio histórico-artístico atesorado por los difuntos cónyuges D. Alfredo y Dña. Virginia ; 4º) el inmueble sito en LŽAlcúdia de Crespins (Valencia), PLAZA000 numero NUM000 ....". Dado que estas pretensiones se reproducen en los apartados tercero y cuarto del suplico de la demanda, sin estar vinculadas a la estimación de la acción rescisoria, el carácter accesorio con que se planteó en este apartado tercero, en tanto que vinculadas a la estimación de la rescisión impide que se entre a su examinar al haber desestimado la acción rescisoria.

OCTAVO.-

En cuarto lugar del suplico de la demanda para el caso que no se estimasen ninguna de las pretensiones anteriores, ni la de nulidad, ni la de rescisión, se solicitó que se condenase a don Manuel , como sucesor universal de Dña. Virginia , a realizar todas actuaciones necesarias para completar el cuaderno particional mediante la adición al mismo de los siguientes bienes: (i) defecto de valoración apreciado en el avalúo de las acciones de la mercantil ALBA 810, S.L., por importe de seis millones novecientos sesenta mil noventa y tres euros (6.960.093 €.), o en su defecto aquel otro montante que tras la práctica de la prueba y a juicio del Tribunal, resulte de criterios homogéneos de valoración aplicados sobre la totalidad de los activos del caudal relicto; (II) defecto de valoración apreciado en el avalúo de los inmuebles sitos en la C/ DIRECCION000 n° NUM001 . de Valencia y partida 'Torre en Conill". por importe de dos millones setecientos treinta y cinco mil cuatrocientos setenta y uno euros con tres céntimos (2735.4713 €.), o en su defecto aquel otro montante que tras a práctica de la prueba y a juicio del Tribunal resulte de criterios homogéneos de valoración aplicados sobre la totalidad de los activos del caudal relicto; (iii) dos acciones del Club de Golf Escorpión; (iv) 5114 acciones de la mercantil TEXIVAL, S.A. por valor de cuatro millones trescientos treinta u un mil doscientos ochenta y cinco euros (4.331.285 €) o en su defecto aquel otro montante que, tras a práctica de la prueba y a juicio del Tribunal, resulte de criterios homogéneos de valoración aplicados sobre la totalidad de los activos del caudal relicto. (v) El patrimonio histórico-artístico atesorado por los difuntos cónyuges Alfredo y Dña. Virginia . (vi) El inmueble sito en L'Alcúdia de Crespins, PLAZA000 número NUM000 ; y por ultimo que se acuerde la remoción del Sr. don Manuel de la condición de contador-partidor mancomunado y demás cargos testamentarios conferidos en el testamento de D. Alfredo , por causa de conflicto manifiesto de intereses.

Y en quinto lugar del suplico de la demanda se reprodujo la misma petición, antes recogida en el cuarto pero reducido a los bienes contenidos en los apartados III a VI de la petición cuarta.

Por lo que procede en este fundamento examinar todos ellos conjuntamente pero en párrafos separados, así:

1º) En lo referido a defecto en la valoración entendido como infravaloración de las acciones de la mercantil ALBA 810, S.L., de los inmuebles sitos en la C/ DIRECCION000 n° NUM001 . de Valencia y en la partida de "Torre en Conill"; debemos estar a lo explicado en el fundamento de derecho sexto al analizar la cuestión desde la óptica de la apreciación de las periciales practicadas en primera instancia manteniendo la conclusión a la que se llegó en aquel fundamento .

2º) Sobre las dos acciones del Club de Golf Escorpión y las 5114 acciones de la de la mercantil TEXIVAL, S.A. La solución a esta pretensión debe ser estimatoria, aunque parcialmente en cuanto no hay discusión entre la partes sobre la no se inclusión de aquellas en la partición efectuada en su día. Las primeras porque se desconocía su existencia y las segundas por la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo numero 1189/2006 de 24 de noviembre ; y en ambos casos por la no oposición del demandado a esta adición. Sin embargo, entiende la Sala por un lado que únicamente pueden imputarse a la caudal relicto el 50% de ellas, y que su valoración debe realizarse por los contadores partidores y no en esta Sentencia pues debe respetarse la voluntad del testador que fue según la cláusula testamentaria que fueran lo contadores partidores quienes la efectuasen.

3º) El patrimonio histórico-artístico atesorado por los difuntos cónyuges Alfredo y Dña. Virginia . Entiende la Sala que para resolver esta cuestión debe atenderse a la resolución dictada por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial (auto numero 223/2009 de 14 de diciembre , folios 1662 a 1678), que imponía al demandado la obligación de exhibición de "... los bienes de valor artístico de cualquier especie (obras pictóricas, objetos preciosos o alhajas), que procedentes por titulo privativo o ganancial del patrimonio de don Alfredo no hubieran sido incorporados al cuaderno particional de la herencia del referido señor, otorgado en fecha de 5 de enero de 2006". Y a la propia naturaleza de estos bienes que transcienden, por su valor, de la simple calificación de muebles, por lo que siendo cierto, como sostiene el demandado, que en el testamento el causante no indicó nada sobre ellos, también lo es que no nos encontramos ante bienes de carácter "mueble" sin mas, cuya regla de atribución no es como sostuvo el demandado la de los artículos 883 y 1097 del C.C ., pues no pueden aquellos bienes calificarse de accesorios del inmueble heredado por el mero hecho de que se encuentren en su interior. Su especifica naturaleza de valor artístico e histórico, los individualizan del lugar donde se ubicaron; y por tanto procede concluir que a pesar de que el testador no indicó nada, ello solo implica la necesidad de adicionarlos a la partición hereditaria, previa liquidación de la sociedad de gananciales sobre estos bienes.

4º) El inmueble sito en L'Alcúdia de Crespins, PLAZA000 número NUM000 , sobre el mismo lo único acreditado documentalmente en virtud del certificado registral (folios 1836 y 1837, Tomo IX), es que esta inscrita a nombre de tercera persona, auque según el certificado catastral (folios 2204 a 2208), en el catastro el titular era al causante. Evidentemente con estos antecedentes en este procedimiento no puede efectuarse sin más una declaración dominical a favor de don Alfredo . La anterior conclusión implica que aunque esta finca fue legada de manera expresa por el testador, en su cláusula quinta apartado tercero, la titularidad Registral de aquel bien, sin perjuicio del ejercicio de las acciones pertinentes para resolver la discrepancias sobre su dominio, lo que determina en la aplicación del artículo 862 del C.C ., es que no pude adicionarse a la masa hereditaria como solicitó el demandante.

5º) Por ultimo, que se acuerde la remoción del Sr. don Manuel de la condición de contador-partidor mancomunado y demás cargos testamentarios conferidos en el testamento de D. Alfredo , por causa de conflicto manifiesto de intereses. Para resolver esta petición debe acudirse al artículo 1057 del C.C . que tanto en su redacción originaria como la actual, tras las reformas de 1981 y 1996, ha mantenido la facultad del testador de encomendar "... por actos intervivos o mortis causa .... La simple facultad de hacer la partición...", este articulo limita esta faculta a las personas que "... no sean uno de sus coherederos...". La interpretación literal del precepto no excluiría al demandado de su condición de contador partidor, en tanto que en puridad y conforme el artículo 660 del C.C ., el demandado no era heredero de don Alfredo , al momento de hacer la partición, sino que hoy en día es heredero de su heredera. Ahora bien, la Sala considera que se debe transcender de este concepto, atendiendo a que la figura del contador partidor esta regulada en el Código Civil de manera muy parca y teniendo en cuenta que algunos autores ( Patricio ), definen al contador partidor como un albacea particular encargado solo y exclusivamente de contar y partir, y por ello que subsidiariamente se acude a las reglas que regulan esta segunda figura y en este sentido concluir que al igual que conforme al articulo 911 del C.C ., el demandado no se encuentra en una situación de incompatibilidad, (en sentido estricto), sino que aquella nace de la incompatibilidad de los derechos del demandado en tanto que heredero de doña Virginia , respecto de la partición hereditaria de don Alfredo , frente a las facultad que le confiere el testamento al nombrarlo contador partidor. Además de este criterio general, no puede obviarse la voluntad del testador que fue el que personas ajenas a la heredera fiduciaria realizaran la partición y entregasen los legados. Esta conclusión, carecerá de una excesiva trascendencia practica, al venir matizada en tanto que en la partición de la sociedad de gananciales, liquidación donde ha nacido el conflicto dilucidado en este procedimiento, don Manuel intervendrá en representación de doña Virginia en cuanto heredero universal de ella y por tanto aquella no se podrá efectuar sin su consenso.

NOVENO.-

En el ultimo motivo del recurso de apelación, el apelante introdujo dos cuestiones, a saber por un lado la falta de motivación de la Sentencia referida a la pretensión deducida en la demanda reconvencional y en segundo lugar sobre el fondo deesa pretensión solicitando su resolución estimatoria. A estos efectos para su resolución distinguiremos cada una de ellas y se examinaran por separado.

Sobre el primer extremo, en la Sentencia recurrida el Juez a quo, en el punto segundo del antecedente de hecho segundo, recogió la pretensión deducida por el demandado en la demanda reconvencional; sin embargo, como indicó el recurrente en la fundamentación jurídica, concretamente en el segundo, aunque recogió la existencia de defectos de inventario y avalúo en la partición, no incluyó referencia alguna a la demanda reconvencional. En el fallo se desestimó aquella, pero dado que la misma no nacía de la partición, en cuyo caso podría entenderse que la estimación de la nulidad implicaba por lo mismos argumentos "a sensu contrario" la desestimación de la reconvención, sino que venia fijada en el testamento y por ello era cuestión jurídica diferente, aunque obstativa a la pretensión del actor, al sostener el recurrente que la misma vedaba acudir a los Tribunales de Justicia. La ausencia del examen de las alegaciones del reconviniente y de la oposición del contrario permite aceptar la argumentación sostenida por el recurrente y referida al artículo 218 de la L.E.C ., en cuanto existió incongruencia omisiva, pues el Juez a quo ha dejado de responder la pretensión incluida en la demanda reconvencional, cuando en este caso el silencio de la resolución judicial, no en su fallo, sino en lo referido a su fundamentación; la Sentencia de primera instancia debió analizar las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le habían sometido en la reconvención y en su contestación, las cuales acotaban los problemas litigiosos, así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ). Excluir aquel razonamiento no satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ni las exigencias contenidas en el articulo 218 de la L.E.C ..

Entrando al concreto examen de la reconvención, esta incide en la cláusula testamentaria octava incluida en el del don Alfredo , de 26 de agosto de 2003 (folios 178 a 189), que concretamente estipulaba que: "... prohíbe la intervención judicial en su herencia respecto de todo y cualquiera de los fideicomisarios sancionando a aquel que infrinja esta prohibición con la perdida de lo que el testador le deja por cualquier titulo en este testamento ...". Esta cláusula para el demandado implica la prohibición de la impugnación judicial de la partición y en base a ella, concluyó en la reconvención, que La Fundación habría perdido todos lo derechos hereditarios. La cuestión jurídica planteada sobre el alcance de esta cláusula, pues en ella se habla de que se "... prohíbe la intervención judicial en la herencia...". En ella la Sala mantiene la doctrina mas tradicional, en tenor de la cual en nuestro derecho la partición hereditaria que se realiza por el testador o que éste encomienda a un tercero, en este caso don Alfredo en la cláusula testamentaria novena nombró contadores partidores mancomunados de su herencia a la vez que albaceas y administradores hereditarios a: don Javier Oller, doña María Inmaculada y a don Manuel ; esa prohibición recogida en el testamento debe interpretarse conjuntamente con la del nombramiento de los contadores partidores, en cuyo caso la conclusión será distinta a la sostenida por el recurrente, pues se impone circunscribir esa prohibición a que se pueda acudir a procedimiento alguno para la practica de la partición hereditaria, pero no vetaría a los interesados, si no están conformes con el resultado particional, en tanto que consideran que contraviene la voluntad del testador o en su defecto vulneran los limites legales, puedan impugnarla. Pues mantener la interpretación del recurrente sobre que esta cláusula impide cualquier discusión de la partición hereditaria, nos llevaría directamente a calificarla dentro de las comprendidas en el artículo 792 del C.C ., en tanto que la partición de los contadores partidores debe estar sujeta siempre a los límites legales y a la voluntad del testador. Interpretación que evita llegar a una conclusión de absoluta ausencia de control, y tampoco desconoce que en numerosas ocasiones esa cláusula tiene una naturaleza genérica y residual, siendo introducida con el fin de evitar futuras discusiones hereditarias, pero sin excluir del control jurisdiccional de la actuación de los contadores partidores en perjuicio de algunos de los beneficiarios de la herencia del causante o de la propia voluntad del testador.

DECIMO.-

A los efectos de la imposición de las costas debe distinguirse:

1º) Las de la primera instancia nacidas de la demanda, al haberse estimado parcialmente no procede hacer declaración sobre ellas, ( artículo 394 de la LEC ).

2º) Las nacidas de la reconvención deben imponerse al reconviniente al haberse desestimado aquélla ( artículo 394 de la L.E.C .).

3º) Estimado parcialmente el recurso interpuesto, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Pérez Navalón en nombre y representación de don Manuel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Valencia, el 17 de febrero de 2011, en el Juicio Ordinario seguido con el numero 2299/2000 .

SEGUNDO.-

Revocar dicha resolución, en el sentido de:

1º) Estimar parcialmente la demanda interpuesta por La Fundación de la Comunidad Valenciana Segundo y Diana , contra don Manuel .

2º) Condenar a la demandada a que se adicione al cuaderno particional efectuado en escritura pública de 5 de enero de 2006: las dos acciones del Club de Golf Escorpión y de las 5114 acciones de la mercantil TEXIVAL, S.A.; el patrimonio histórico-artístico atesorado por los difuntos cónyuges D. Alfredo y Dña. Virginia ; y previa fijación del carácter hereditario de esos bienes, después de que liquidada la sociedad ganancial se efectúen las operaciones particionales; c.- se remueve a don Manuel de su condición de contador-partidor mancomunado y demás cargos testamentarios conferidos en el testamento de D. Alfredo .

3º) Absolver al demandado del resto de los petimentos contenidos en la demanda.

4º) Desestimar la demanda reconvencional formulada por la representación de don Manuel , contra La Fundación de la Comunidad Valenciana Segundo y Diana .

5º) Absolver al demandado de los petimentos contenido en la demanda reconvencional

6º) No hacer declaración sobre las costas de primeras instancia derivadas de la demanda.

7º) Mantener la condena en costas de primera instancia derivada de la reconvención.

TERCERO.-

Y no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los auto s principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.