Sentencia Civil Nº 705/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1180/2011 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1180/2011-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 SANT FELIU DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 6/2011

S E N T E N C I A Nº 705/12

Ilmos. Sres.

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de octubre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 6/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de Dª. Salome , representada por la procuradora Dª. EVA MORCILLO VILLANUEVA y dirigida por la letrada Dª. NURIA MORERA SANCHEZ, contra D. Pascual , representado por el procurador D. MANUEL SUGRAÑES PEROTES y dirigido por el letrado D. HUGO PEREZ SANGENIS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de septiembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada en este procedimiento y en su mérito, DECLARO la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio constituido por Dª Salome y D. Pascual con todos los efectos legales inherentes al mismo. Se acuerda la siguiente medida: - Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Vallirana a Dª. Salome . No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de octubre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Don Pascual , parte demandada, solicitando se revoque la sentencia recurrida, en cuanto: no resuelve sobre la división de la cosa común; y, se atribuya al Sr. Pascual el uso de la vivienda familiar.

La parte demandante se opone al recuso de apelación deducido. Existen dos hijos del matrimonio, que son ya mayores de edad.

SEGUNDO.- En primer lugar procede entrar en el motivo de apelación que afecta a la división del condominio de la vivienda familiar y a la plaza de aparcamiento, que tienen los litigantes en copropiedad.

El recurrente alega defecto procesal de falta de motivación al no haber acordado la división de la cosa común.

Como declaran las STS de 19 de diciembre de 2008 , de 2 de octubre de 2009 y 12 de junio de 2009 , basta para entender cumplido el deber de motivación con que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio ), de manera que solo una motivación arbitraria, inexistente o extremadamente formal quebrantaría este requisito y el artículo 24 CE ( STC número 186/1992, de 16 de noviembre ).

Y, en este sentido, no existe falta de motivación, en primer término por no haberse pedido en forma. Pero, en todo caso, el artículo 43 del Codi de Familia, no resulta de aplicación al presente caso, dado que los cónyuges están casados bajo el régimen de la sociedad de gananciales.

La escritura de compraventa de la vivienda familiar, y la de la plaza de aparcamiento, en ambas, tanto en la identificación inicial se indica que están casados bajo el régimen de gananciales, y, en "Otorgan" se dice que compran ambos para su sociedad de gananciales, por lo que no resultan de aplicación las normas del régimen de separación de bienes.

En definitiva, con independencia de su no petición en forma, en todo caso, procedería su desestimación, dado que la parte debe, en su caso, acudir a la liquidación de la sociedad de gananciales como efecto de la disolución del matrimonio, pero no a la acción de división del art. 43 del Codi de Familia.

TERCERO.- Se solicita por el recurrente que le sea atribuido el uso de la vivienda conyugal, atendiendo a que la situación de ambos es similar, y que los hijos son mayores de edad e independientes económicamente.

La Juez a quo le concede el derecho de uso de la vivienda familiar a la demandante sin limitación temporal.

En primer lugar, dado lo actuado, no procede la atribución actual del uso al recurrente, por razón de la existencia de una Orden de Protección que le prohíbe entrar en la localidad de Vallirana donde se encuentra la vivienda, durante un plazo de tres años, conforme se recoge en la sentencia recurrida, y que nada dice sobre ello en el recurso de apelación.

Conforme reitera la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 25 de junio de 2012 : "La jurisprudencia de este Tribunal en el tema relacionado con la atribución del domicilio familiar cuando no existen hijos menores de edad interpretando el art. 83. 2 b) CF , que es el motivo de apertura de la casación por interés casacional por oposición a jurisprudencia, en el caso examinado, ha declarado - SS TSJC 33/2003 de 22 septiembre , 40/2003 de 6 noviembre , 13/2004 de 29 marzo , 36/2006 de 4 de octubre , 13/2007 de 13 mayo , 39/2008 de 24 noviembre y 27/2009, de 6 de julio , entre otras, así como los AATS 63/2011, de 26 de mayo y 92/2011, de 21 de julio , que la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge que conste probado ostenta el interés más digno de protección "... tendrá una limitación temporal siendo ésa la regla general y sólo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación, estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar la extinción del derecho de uso...".

En el presente caso, además de la circunstancia especial concurrente, indicada ut supra, y precisamente derivado de ello, la demandada se halla de baja por depresión, además de otras enfermedades, constando en las actuaciones documentación acreditativa de dicha realidad (folio 94 y ss), que el letrado del recurrente no debería de minusvalorar o erigirse en facultativo médico en sus alegaciones pues en aras a la necesaria deontología profesional, el derecho de defensa no es ilimitado en la necesidad de atender una cierta ética y moral en las expresiones que puedan verterse en los escritos que se presenten, y máxime cuando se interrelacionan temas de Violencia sobre la Mujer, Juzgado ante el que se lleva éste proceso, donde lo que ha de buscarse por los letrados es más la concordia que nuevos enfrentamientos totalmente gratuitos.

Por lo que, consta una situación de necesidad actual de la demandante, si bien debe atenderse también, que ella se halla actualmente de baja por incapacidad temporal (folio 100) de la empresa en que trabaja, percibiendo unos 850 euros al mes en dicha situación de enfermedad. Y, por su parte, el recurrente, se halla en paro, cobrando la prestación por desempleo (folio 158), en espera de percibir la pensión de jubilación, habiendo visto mermados sus ingresos. Los cuales vienen a equipararse, con la particularidad, que ella se halla en el uso de la vivienda, y él debe asumir el coste de una vivienda de alquiler.

Por lo que, atendiendo a dicha situación de necesidad económica repercutible en ambos, pero también teniendo en cuenta lo que se ha indicado sobre la situación actual de la actora; es por lo que entendemos debe de proceder mantener el uso de la vivienda conyugal en la esposa, si bien limitar el uso a un plazo de 6 años a contar desde la fecha de la presente sentencia; en que pueda ser dable una recuperación del cuadro de depresión actual, además de que la situación de conflicto que generó dicha orden de protección pueda también normalizarse en el interés de ambos, partiendo de que su matrimonio se halla disuelto, sin necesidad de revivir permanentemente la conflictividad; y atendiendo que tras dicho plazo, en una situación ya de jubilación de ambos, sin constar acreditadas grandes diferencias de ingresos por las prestaciones que perciben, resulta lo más razonable no hacer especial atribución del uso tras dicho periodo de 6 años; resolución atendible por la máxima de que "quién pide lo más, pide lo menos".

CUARTO.- Al ser estimado en parte el recurso, no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada ( art. 398.2 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Pascual , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Sant Feliu de Llobregat , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la misma, y, en consecuencia, procede limitar el derecho de uso de la vivienda familiar establecido a favor de la Sra. Salome por un plazo de seis años a contar desde la fecha de la presente sentencia; confirmando el resto de la sentencia recurrida. Sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.