Sentencia Civil Nº 705/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 322/2011 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA:00705/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0002167 /2011

RECURSO DE APELACION 322 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 724 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA N.3 de MOSTOLES

De: Olegario

Procurador: VALENTINA LÓPEZ VALERO

Contra: Segundo , Adriana

Procurador: MERCEDES CARO BONILLA

Ponente: ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 705/2012

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 724/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles, seguidos entre partes, de una como demandantes- apelados, Dª Adriana y D. Segundo , representados por la Procuradora Dª MERCEDES CARO BONILLA, y de otra, como demandado-apelante, D. Olegario , representado por la Procuradora Dª VALENTINA LÓPEZ VALERO.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles, en fecha 26 de noviembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda planteada por la Procuradora Doña María Emilia Salvador Muñoz, en nombre y representación de DOÑA Adriana Y DON Segundo contra DON Olegario , debo declarar resuelto el contrato suscrito por las partes objeto de las presentes actuaciones condenando al demandado a que abone a los actores la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 €) con los intereses legales e imponiendo al condenado las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de la presente resolución.

PRIMERO. -

1º.- El presente recurso de apelación trae causa del Juicio Ordinario seguido, bajo el nº 724/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles, seguido a instancia de Dª Adriana y D. Segundo contra D. Olegario , ejercitando acción de resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios, y en el que se solicitaba que se acordase la resolución contractual basada en el art. 1.124 del Código Civil del contrato de reserva de vivienda, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 en Móstoles, de fecha 14 de junio de 2006, y se condene al demandado por vencimiento del término sin que la compraventa comprometida pudiese perfeccionarse por causa imputable al demandado, a indemnizar en 6.000,00 € a los actores, más intereses legales y las costas del procedimiento.

Los demandantes afirman, en síntesis, que contactaron con el Agente de la Propiedad Inmobiliaria VIVIENDAS RADISOL S.L. quien les ofreció una vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 en Móstoles, de dos dormitorios, 1 baño, cocina, Salón y Comedor titularidad del hoy demandado; El 14 de junio de 2006, el demandado y la Inmobiliaria perfeccionaron un documento de reserva; entregaron en concepto de señal 200,00 € y el día 22 de junio de 2006, de 6.000,00 € cantidad que autorizaron a entregar a la parte vendedora acordando que el resto se abonaría a la firma de la escritura pública; el Sr. Olegario , demandado y la inmobiliaria VIVIENDAS RADISOL S.L. y con la misma fecha perfeccionaron dos documentos: 'Aceptación de Oferta de Compra', y 'Contrato de Mediación'. No estando la vivienda disponible los actores firmaron dos prórrogas del contrato; ante los continuos retrasos tuvo lugar una reunión el 4-12-2006, en el que se notificaba que la escritura pública se otorgaría el 21- 12-2006, modificándose posteriormente al 22-12-2006; los actores remitieron un buro fax a la Inmobiliaria comunicándole que las dos fechas se encontraban fuera del plazo pactado en la última prórroga, que concluía el 18-12-2006, y se reclamaba documentación relativa al certificado final de obra, cedula de habitabilidad, libro de la vivienda, copia de la escritura pública de compraventa y de préstamo hipotecario con las condiciones del mismo; Los actores remitieron un nuevo buro fax el 10 -1-2007, en contestación a otro de la Inmobiliaria, manifestándole : 'que según comunicación del pasado 18 de diciembre de 2006 se daba por resuelta la relación contractual derivada del incumplimiento de contrato'y se requería de pago de las cantidades entregadas. Contestando la inmobiliaria que el dinero se lo han entregado al propietario del inmueble. Los actores presentaron una demanda reclamando las cantidades entregadas, frente a la inmobiliaria VIVIENDAS RADISOL S.L. autos nº 429/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles, que estimó parcialmente la demanda y condenó a VIVIENDAS RADISOL a abonar a la actora 200,00 € más los intereses legales.

El demandado se opuso a la referida pretensión, alegando falta de legitimación pasiva, ya que actuó en nombre de la mercantil Home and Design Promociones y Gestiones inmobiliarias y de Servicios S.L. que era la titular del inmueble, así como la falta de litis consorcio pasivo necesario al entender que debía de haber sido demandada la entidad inmobiliaria VIVIENDAS RADISOL S.L. Alegando además, que no hubo retraso en la conclusión de las obras, y que no tuvo una intervención directa.

2º.- La sentencia de instancia de fecha 26 de noviembre de 2010 , estima la demanda, declara resuelto el contrato suscrito por las partes objeto de las presentes actuaciones, condenando al demandado a abonar a los actores la cantidad de 6.000,00 €, con los intereses legales e imponiendo al condenado el pago de las costas.

La sentencia, a modo de síntesis, rechaza la falta de legitimación pasiva invocada por el demandado, y en cuanto al fondo del asunto considera que la actuación de la Inmobiliaria VIVIENDAS RADISOL S.L. se limitó a la de mediación, conforme al contrato firmado con el demandado, sin intervenir en el contrato y sin actuar como mandatario; considera que se ha firmado un precontrato de compraventa quedando condicionada la entrega de llaves a la finalización de las obras, dándose un plazo para ello que fue prorrogado posteriormente; la vivienda no resultó conforme a lo convenido por las partes, resultando ser un loft, con una sola habitación y no dos como habían pactado las partes; por lo que debe de resolverse el contrato con la consiguiente obligación de devolver los 6.000,00 €, entregados por los actores.

3º.- Frente a dicha resolución, se formula recurso de apelación por la representación procesal del demandado-recurrente, D. Olegario , que invoca cuatro motivos, paralelos a los incumplimientos alegados en la instancia, como fundamento de la resolución instada:

Infracción de normas o garantías procesales, vulneración del artículo 10 de la LEC . Impugnación de los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la Sentencia.

Infracción de normas o garantías procesales vulneración del artículo 12.2 de la LEC en relación con los artículos 24.1 , 120.3 , 9.3 , 14 y 25 de la Constitución Española de 1.978. INCONGRUENCIA OMISIVA, falta de motivación y excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Vulneración del art. 469 de la LEC , 11.3 de la LOPJ y 218 de la LEC y jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional relativa a la incongruencia omisiva.

Resolución contractual instada por los actores. Impugnación del fundamento de derecho tercero. Error en la valoración de la prueba. Teoría de los actos propios. Infracción en la aplicación de los artículos 1.124 y 1.101 del Código Civil . Impugnación de los Fundamentos de derecho tercero y cuarto.

Carga de la Prueba.

Por la contraparte se opone al recurso, estando conforme con la sentencia en lo principal, y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-

El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, considera que la resolución recurrida conculca las normas o garantías procesales, con vulneración del artículo 10 de la LEC . Impugnación de los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la Sentencia.

El artículo 10 de la Ley Procesal Civil , referido a la condición de parte procesal legitima, dice:

' Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'

El recurrente lo considera infringido por la desestimación de la excepción procesal alegada de falta de legitimación pasiva; alegó en la contestación a la demanda que él intervino en el negocio jurídico en nombre y representación de HOME AND DESIGN PROMOCIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS Y DE SERVICIOS S.L. que era la titular del bien inmueble que deseaban adquirir los actores, y que esta situación la conocían los compradores hoy demandantes, así como que él actuó como legal representante de la misma y no como persona física, y finalmente que no adquirió los 6.000,00 € a título personal. La Sentencia desestima la excepción en base a la documentación obrante en los autos.

La sentencia de Primera Instancia debe de ser confirmada, a la vista de la prueba practicada, y los hechos que han resultado acreditados, así:

El documento nº 4 aportado con la demanda, obrante al folio 29 de las actuaciones, de Aceptación de Oferta de Compra, de 22- 6-2006, figura únicamente D. Olegario como vendedor, aceptando la venta del inmueble, sin referencia a ninguna a la sociedad HOME AND DESIGN PROMOCIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS Y DE SERVICIOS S.L ni a su relación con la misma.

En el contrato de Mediación, doc. 4 a), de la contestación a la demanda obrante al folio 30 de las actuaciones, comparece D. Olegario como vendedor, 'actuando en su propio nombre y derecho'.

El mismo en la grabación del juicio ordinario 429/07 al ser interrogado en calidad de testigo, manifiesta que actuó en su propio nombre y no como representante legal de persona jurídica.

D. Olegario recibió de Viviendas RADISOL S.L., la cantidad de 6.000,00 € correspondiente a la señal entregada por los actores, doc. 4 de la demanda, folio 29 de las actuaciones, cláusula tercera.

No ha acreditado el Sr. Olegario que entregara a la citada sociedad la cantidad de 6000,00 € que reclaman los actores en el presente procedimiento.

El demandado D. Olegario en su contestación a la demanda aporta el documento nº 1, (folio 106), de constitución de la Sociedad de responsabilidad limitada unipersonal por él mismo, HOME AND DESIGN PROMOCIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS Y DE SERVICIOS S.L de la que es Administrador único, con fecha 28 de julio de 2005. La citada Sociedad fue inscrita en el Registro de la Propiedad número 4 de Móstoles con fecha 21-3-2007, como consta en el documento 2º aportado con la contestación a la demanda, (folio 129).

Valorando toda la prueba obrante se ha de desestimar el motivo del recurso considerando bien constituida la relación procesal entre las partes, máxime cuando la inscripción en el Registro de la Propiedad se produce nueve meses después de haberse firmado la Aceptación de Oferta de Compra y el Contrato de Mediación.

La Jurisprudencia confirma que ningún precepto exige que el vendedor sea el propietario de la cosa que se vende, y admitiéndose la compraventa de cosa ajena tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, STS de 17 de enero de 2007 , con referencia a STS de 25 de junio de 2003 y de 31 de diciembre de 1981 .

TERCERO.-

Se alega como segundo motivo del recurso la Infracción de normas o garantías procesales con vulneración del artículo 12.2 de la LEC en relación con los artículos 24.1 , 120.3 , 9.3 , 14 y 25 de la Constitución Española de 1.978. INCONGRUENCIA OMISIVA, falta de motivación y excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Vulneración del art. 469 de la LEC , 11.3 de la LOPJ y 218 de la LEC y jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional relativa a la incongruencia omisiva.

La primera alegación dentro del segundo motivo, se invoca por el recurrente al no haberse traído al pleito a HOME AND DESIGN PROMOCIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS Y DE SERVICIOS S.L, por ser quien realmente percibió legítimamente los 6.000,00 €, e igualmente por no haber traído al pleito a VIVIENDAS RADISOL S.L.

La doctrina y jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario.- En la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, de fecha 3-3-2009, nº 148/2009, rec. 419/2004 , que '...la jurisprudencia anterior desarrolló de modo profuso el fundamento y la razón de ser de esta figura procesal, que es la misma que ha tenido en cuenta el legislador para regularla, que descansa en los principios, incluso de rango constitucional, de que nadie puede ser condenado sin haber gozado de la oportunidad de ser oído en juicio -nemo debet inaudita damnari-, presunción de veracidad de la cosa Juzgada, imposibilidad de extender los efectos de la sentencia a los que no han sido parte en el juicio y, en suma, la inconveniencia de fallos contradictorios en un mismo asunto - Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1985 , 3 de febrero y 25 de septiembre de 1987 , 1 de marzo y 6 de junio de 1988 , 23 de mayo de 1989 , 18 de diciembre de 1989 , 24 de abril , 23 de julio , 16 y 24 de octubre y 19 de diciembre de 1990 , 20 de junio y 26 de septiembre de 1991 , 19 de marzo de 1993 , 30 de octubre , 14 de noviembre de 1995 , 22 de octubre de 1998 , 16 de febrero de 2000 , 31 de enero y 19 de julio de 2001 entre otras muchas , y del Tribunal Constitucional 60/82 , 67/86 , 112/87 , 58/88, de 6 de abril , 123/89, de 6 de julio y auto de 8 de abril de 1991 . El litisconsorcio necesario tiene como finalidad procurar que la relación jurídico-procesal este constituida con todas las personas que en atención a su situación, vinculo o titularidad respecto a la relación material objeto del pleito, han de quedar necesariamente afectadas por la sentencia que se dicte - Sentencias 23 de marzo de 1992 , 5 de mayo de 1994 , 12 de abril , 16 de noviembre y 20 de diciembre de 1996 , 14 y 16 de julio de 1997 , 23 de febrero de 1998 y 18 de octubre de 1999 -; por eso su carencia constituye la falta de un presupuesto preliminar al fondo, que deriva de la ineptitud jurídica del sujeto demandado para soportar de modo exclusivo y único, con la calidad que se le atribuye, las consecuencias jurídicas que se pretenden, esto es, resulta inidóneo jurídicamente, pese a ser parte capaz procesalmente, para ser sujeto pasivo de la relación jurídica en la forma que se deduce. En definitiva, es preciso demandar a todos los sujetos, cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos se verán afectados por la sentencia que se dicte. De ahí que, reconocida su importancia y naturaleza de orden público procesal, quepa su apreciación de oficio aunque no fuese denunciada su falta por la parte demandada - Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1984 , 24 de mayo de 1986 , 14 de mayo de 1992 , 1 de julio de 1993 , 11 de mayo de 1996 y 31 de mayo y 12 de julio de 1999 .

Sin embargo, fuera de aquellos supuestos reglados y objeto de expresa previsión legal, no es de apreciar tal situación litis consorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae o produce la declaración solo les afecta con carácter prejudicial o indirecto, ya que en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, puesto que los efectos de la cosa juzgada no les alcanza ni, por ello, su falta de llamada a la litis les causa indefensión, al conservar sus derechos y entre ellos el de tutela - Sentencias 16 de diciembre de 1986 , 23 de febrero de 1988 , 4 de octubre de 1989 , 24 de abril de 1990 , 25 de febrero de 1992 , 7 de octubre de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 18 de septiembre de 1996 , 22 de abril y 18 de junio de 2003 y 22 de abril de 2005 -; ni, en fin, cuando las obligados demandados están unidos por vínculos de solidaridad o la acción se incardina en el ámbito de la culpa extracontractual - Sentencias 28 de mayo de 1982 , 28 de enero de 1986 , 16 de octubre de 1987 , 16 de marzo de 1991 y 30 de septiembre de 1992 .'

El recurrente reproduce fielmente su contestación a la demanda, en el recurso, en concreto el contenido de las páginas 1º, con alguna diferencia, la 2º íntegramente, y parte de la 3º, del recurso, (folios 97, 98 y 99 de las actuaciones), sin concretar el error en la respuesta judicial. Valorando los hechos acreditados a los que hemos hecho referencia en el fundamento segundo, en especial los número 1º, 2º, 3º, 4º, y 5º, se ha de concluir que la relación jurídico-procesal está constituida con todas las personas que en atención a su situación, vinculo o titularidad respecto a la relación material objeto del pleito, han de quedar necesariamente afectadas por la sentencia que se dicte, desestimando esta pretensión. Ya existió previamente un procedimiento judicial contra Viviendas RADISOL S.L. habiendo sido condenada a pagar a los actores la cuantía de 200,00 €, y no ha quedado acreditado que el recurrente actuara en nombre y representación de HOME AND DESIGN PROMOCIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS S.L., debiendo considerarse bien constituida la relación jurídica procesal. Sin que proceda traer a este pleito a Viviendas RADISOL S.L. cuando ha quedado acreditado que la cantidad de 6.000 € se entregó al recurrente y que Viviendas RADISOL S.L. agotó sus obligaciones en el momento en que D. Olegario firmó el documento de 'aceptación de oferta de compra', como resolvió la Sentencia de 30 de mayo de 2008, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles, Procedimiento Ordinario nº 429/2007, (folios 74 a 78 de las actuaciones y CD del mismo). Habiéndose cumplido con lo dispuesto en el Art. 12.2 de la LEC , y sin que exista ninguna vulneración de los artículos citados de la Constitución Española.

Se alega Incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia porque habiéndose alegado y reproducida la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario en el escrito de oposición a la demanda, con en la audiencia previa, en el acto del juicio oral y en el escrito de conclusiones o valoración de la diligencia final practicada no se resuelve la misma en la sentencia que se apela.

Conviene recordar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 416.1.3º de la Ley Procesal Civil , es en la Audiencia Previa del Juicio Ordinario donde se ha de resolver sobre la excepción de falta del debido litisconsorcio, ya sea en la misma audiencia o posteriormente por Auto. En los presentes autos y como consta en la grabación de la Audiencia Previa el Juez ya se pronuncio desestimando la excepción alegada, no constando que la parte hiciera protesta ni manifestara que no se aquietara, por lo que ninguna obligación existe de que en la Sentencia se tenga que volver a pronunciar sobre la citada excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. En base a ello no puede apreciarse que exista ni congruencia omisiva ni falta de motivación en la sentencia,

El motivo debe de ser desestimado íntegramente.

CUARTO.-

El tercer motivo del recurso está referido a la resolución contractual instada por los actores, a la impugnación del fundamento de derecho tercero, por error en la valoración de la prueba. Teoría de los actos propios. Infracción en la aplicación de los artículos 1.124 y 1.101 del Código Civil . Impugnación de los Fundamentos de derecho tercero y cuarto.

Para resolver la cuestión controvertida en esta alzada, conviene partir de los hechos que han quedado debidamente acreditados en autos en relación con este motivo:

D. Segundo , parte actora suscribió con Viviendas RADISOL S.L., en fecha 14 de junio de 2006, un documento de reserva de compra, de una vivienda, que se describe haciendo constar, piso sito en Móstoles, en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , constando la citada vivienda de 2 dormitorios, 1 baño, cocina salón comedor. (documento nº 2 de la demanda), por el precio y condiciones fijados en el mismo. Reserva que caducaba el 20-6-2006.

Posteriormente, el 20-6-2006 los actores D. Segundo y Dª Adriana , ambos parte actora suscribieron con Viviendas RADISOL S.L., un nuevo documento de reserva de compra, de una vivienda, que se describe piso sito en Móstoles, en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , constando la citada vivienda de 2 dormitorios, 1 baño, cocina salón comedor. (documento nº 3 de la demanda), por el precio y condiciones fijados en el mismo. Reserva que caducaba en 60 días hábiles, abonando 6.000,00 €. Constando que estaba pendiente de confirmar la entrega de llaves con el final de la obra. La firma de escritura pública en un plazo no superior a 60 días hábiles.

Con fecha 4-9-2006, los actores D. Segundo y Dª Adriana , suscribieron con Viviendas RADISOL S.L., un nuevo documento de reserva de compra, prorroga del anterior, de una vivienda, que se describe piso sito en Móstoles, en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , constando la citada vivienda de 2 dormitorios, 1 baño, cocina salón comedor. (documento nº 5 de la demanda), por el precio y condiciones fijados en el mismo. Reserva que caducaba en 20 días hábiles, reconociéndose el mismo precio y la cantidad pagada. Continuaba pendiente de confirmar la entrega de llaves con el final de la obra, y la firma de escritura pública en un plazo no superior a 30 días hábiles.

Con fecha 10-10-2006, los actores D. Segundo y Dª Adriana , suscribieron con Viviendas RADISOL S.L., un nuevo documento de reserva de compra, prorroga del anterior, del piso sito en Móstoles, en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , constando la citada vivienda de 2 dormitorios, 1 baño, cocina salón comedor. (documento nº 6 de la demanda), por el precio y condiciones fijados en el mismo. Reserva que caducaba en 20 días hábiles, reconociéndose el mismo precio y la cantidad pagada. Continuaba pendiente de confirmar la entrega de llaves con el final de la obra, y la firma de escritura pública en un plazo no superior a 45 días hábiles.

En todos estos documentos se hace constar que 'el peticionario perderá la señal si anula esta petición por cualquier razón quedando abonados con la misma empresa las cantidades ocasionadas por los gastos de asesoramiento'.

Viviendas RADISOL S.L. remite dos burofax, de fecha 4 y 12 de diciembre de 2006 requiriendo a la parte de documentación y notificando que la escritura pública se firmaría, en el primero el 21-12-2006 y en el segundo el 22-12-2006, sin concretar ningún otro extremo, (documentos 7 y 8 de la demanda).

Por Buro fax, de fecha de 18-12-2006 los actores compradores de la vivienda, el mismo día del vencimiento de los 45 días hábiles para otorgar la escritura pública, ponen de manifiesto los incumplimientos de que los días fijados, se encuentran fuera de plazo pactado por las arras, alegando además otros motivos como no haberles entregado copia del certificado final de obra, cedula de habitabilidad de la vivienda, libro de la vivienda, minuta de la escritura de compraventa, ni del préstamo con garantía hipotecaria, ni las condiciones del mismo, ni les han enseñado la vivienda. Por todo ello dan por resuelta la relación contractual y se les requiere para que en el plazo de cinco días les devuelvan las cantidades entregadas en concepto de arras más una cantidad equivalente, dado el absoluto incumplimiento. (documentos 9 de la demanda)

La inmobiliaria Viviendas RADISOL, por buro fax de 19-12-2006, comunica la fecha de la firma de la escritura de compraventa, el 22-12-2006, y que tienen la documentación a su disposición, y posteriormente les vuelven a convocar para la firma el 28-12-2006, por buro fax de 26-12-2006, (documentos 10 y 11 de la demanda).

Los compradores contestaron por buro fax de 10-1-2007, reiterando que daban por resuelta la relación contractual por el absoluto incumplimiento, como pusieron de manifiesto el 18 -12-2006 (documento nº 12 de la demanda).

La inmobiliaria Viviendas RADISOL, contesta el 12-1-2007 que las cantidades son entregadas a los propietarios, y su función es mediar en la compraventa. Que han sido requeridos para la firma de la escritura sin personarse ni justificar su ausencia.

La demanda contra Inmobiliaria RADISOL S.L. se interpuso 9 de abril de 2007, procedimiento ordinario nº 429/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles, y en el juicio el demandado al ser interrogado en calidad de testigo, manifestó que actuó en su propio nombre y que la distribución de la vivienda era de un dormitorio, baño, cocina, salón comedor, un loft.

D. Olegario recibió de Viviendas RADISOL S.L., la cantidad de 6.000,00€ correspondiente a la señal entregada por los actores, doc. 4 de la demanda, folio 29 de las actuaciones, clausula tercera.

No ha acreditado el Sr. Olegario que entregara a la citada sociedad la cantidad de 6000,00 € que reclaman los actores en el presente procedimiento.

Es doctrina reiterada por el Tribunal Supremo, la que afirma que el artículo 1.124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que incumban a la parte frente a la que se dirige la acción para el éxito de ésta; incumplimiento que ha de ser grave, de tal forma que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor que impida el cumplimiento, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que le movió a actuar; y así, para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del precepto antes citado pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron; 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad; 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia; 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, y ello en relación con la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, de tal manera que el incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, aunque sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión 'voluntad deliberadamente rebelde', que sería tanto como exigir dolo; actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

A los efectos que ahora interesan conviene señalar que se les citó para la firma de la Escritura Pública del piso fuera del plazo previsto ya que en el último documento firmado, se hacía constar 'la firma de escritura pública en un plazo no superior a 45 días hábiles', y se les convocó finalmente para el 22-12-2006, sin que resulte acreditado que a esa fecha las obras estuvieran concluidas, ni que reuniera las condiciones de habitabilidad, ni referencia a la distribución como se pone de manifiesto en los hechos expuestos con los números, 4, 6, 7 8 y 9. Posteriormente el propio demandado al declarar como testigo en el juicio ordinario relató la configuración de la vivienda sin coincidir con la que estipularon, al tener sólo un dormitorio.

En consecuencia debemos rechazar el motivo del recurso.

QUINTO.-

El último motivo del recurso, hace referencia a la carga de la prueba, al entender que se ha hecho recaer en el demandado las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho que no le correspondía a él.

El motivo ha de tener la misma suerte desestimatoria de los anteriores, no se aprecia en la sentencia ninguna infracción de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley Procesal Civil .

Por todo ello debe desestimarse el Recurso de Apelación y confirmar la Sentencia recurrida.

SEXTO.- Costas de esta alzada.-

Procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Olegario , contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010, recaída en los autos 724/2009, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3, de Móstoles, Madrid , que se mantiene íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al recurrente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a