Sentencia Civil Nº 705/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 429/2012 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA SENTENCIA: 00705/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N18910

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2012 0600066

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2012-A

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: INCAPACITACION 0000753 /2011

Apelante: Hermenegildo , Leocadia , Zaira

Procurador: SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ, SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ , SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ

Abogado: , ,

Apelado:

Procurador:

Abogado:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 705

En Vigo, a Veintisiete de Septiembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de INCAPACITACION número 753/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 429/12 , en los que es parte apelante D. Hermenegildo , Dª Leocadia , Dª Zaira , representados por el Procurador Dª SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ y asistido del letrado Dª INMACULADA FERNANDEZ NESPRAL ; y parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 23 de enero de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"En la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, contra D. Pedro Jesús , como demandado presunto incapaz, DECLARO LA INCAPACITACION PARCIAL de D. Pedro Jesús , circunscribiéndose la incapacidad que se declara a los actos extraordinarios de administración y disposición de su patrimonio y bienes, así como para los actos y trámites burocráticos complejos y para los siguientes actos:

1) Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción;

2) Para renunciar derechos, para transigir o someter a arbitraje cuestiones en que estuviera interesada;

3) Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o para repudiar ésta o las liberalidades;

4) Para hacer gastos extraordinarios en los bienes;ç

5) Para entablar demandas o interponer denuncias;

6) Para dar y tomar dinero a préstamo;

7) Para disponer a título gratuito de bienes y derechos, salvo aquellos obsequios o regalos de uso ordinario en las relaciones familiares y sociales;

8) Para ceder bienes en arrendamiento;

La incapacidad no afecta al derecho de sufragio activo.

SE NOMBRA CURADORA de D. Pedro Jesús a Dña. Zaira , a quien se hará saber el nombramiento para que comparezca ante el Juzgado a fin de aceptar y jurar el cargo, darle posesión del mismo y asumir las funciones de la curatela, quien deberá asistir al incapacitado en aquellos actos a los que se refiere el fundamento de derecho tercero de la presente resolución."

Con fecha 6 de febrero de 2012, se dictó auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva expresa:

" Se rectifica el error padecido en el fundamento segundo de la sentencia de fecha 23 de enero de 2012 y donde dice "Por resolución de la Vicepresidencia da Igualdade e do Benestar de la Xunta de Galicia se ha reconocido a D. Pedro Jesús un grado de minusvalía del 39% (folio 10)" debe decir "Por resolución de la Vicepresidencia da Igualdade e do Benestar de la Xunta de Galicia se ha reconocido a D. Pedro Jesús un grado de minusvalía del 96% (folio 12)", manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución que se aclara."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Hermenegildo , Dª Leocadia Y Dª Zaira , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, habiéndose celebrado vista pública el 20 de Septiembre de 2012 a las 11 horas.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación parte de admitir la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia apelada y, en concreto, aquellos de los que resulta que Don Pedro Jesús , nacido el NUM000 1959, está afectado de una enfermedad crónica que le impide gobernar ciertos aspectos de su vida, los que se señalan en el fundamento tercero de la apelada, de ahí que la incapacitación declarada sea parcial. Sobre esta base, la cuestión es que la sentencia apelada nombra curadora a su hermana, Doña Zaira y en el recurso formulado por ambos progenitores y la nombrada hermana se peticiona la rehabilitación de la patria potestad de los padres de Don Pedro Jesús , Don Hermenegildo y Doña Leocadia . Se razona en el recurso que la representación legal que conlleva la patria potestad beneficiaria a Don Pedro Jesús , con el recurso se adjunta un documento firmado por los seis hermanos avalando la petición deducida en el recurso.

SEGUNDO.- La Sala no aprecia que en el presente supuesto concurra impedimento legal alguno para acoger la petición de la demanda de rehabilitar la patria potestad de los padres de Don Hermenegildo , en lugar de nombrar curadora a su hermana; la represente del Ministerio Fiscal, actuando en defensa de Don Pedro Jesús ( art. 758.1 LEC ), también solicitó expresamente la rehabilitación de la patria potestad y el propio Don Pedro Jesús así lo expresó en el curso de la exploración al poner de manifiesto que siempre vivió con sus padres, que desea que se mantenga la misma situación, en tanto que tales son los que le suplen en aquellos actos en que se ve necesitado de su ayuda y colaboración, en idénticos términos y de consuno se expresaron sus hermanos.

Por otro lado, el art. 171.1 CC emplea forma verbal imperativa "se rehabilitará la patria potestad si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres fuere incapacitado" añadiendo que esta patria potestad "se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y, subsidiariamente, en las reglas del presente título", es decir, prevé expresamente la posibilidad de graduación de la patria potestad en consonancia con la graduación de la incapacitación que proceda declarar en cada caso.

Así las cosas y tratándose en nuestro caso de persona mayor de edad y soltera, que siempre ha vivido en compañía de sus padres, la declaración de incapacidad en los términos expresados en la sentencia de instancia comporta de plano la rehabilitación de la patria potestad, excusando por el momento del nombramiento de curador, todo ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 171.1 CC , sin perjuicio, naturalmente, de que si en un futuro cesare la patria potestad ahora prorrogada a los fines asistenciales enunciados en la sentencia apelada, subsistiendo sin embargo el estado de incapacitación de Don Pedro Jesús , se provea en derecho a la constitución de la cúratela, cual previene in fine el referido art. 171 CC , tantas veces citado.

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación es razón suficiente para no hacer expresa declaración en cuanto a las costas procesales ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Susana Boquete Rodríguez, en nombre y representación de Don Hermenegildo , Doña Leocadia y Don Zaira , contra la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 (Familia ) de Vigo en Procedimiento de Incapacitación núm. 753/11, la cual revocamos en el sentido de que manteniendo la incapacidad parcial de Don Pedro Jesús procede dejar sin efecto el nombramiento de curadora y, en su lugar, rehabilitar la patria potestad en el padre y la madre, en lo que se refiere a los actos que se detallan en el fundamento tercero de la sentencia y se recogen en la parte dispositiva, sin que proceda hacer expresa declaración respecto a las costas procesales devengadas en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.