Sentencia Civil Nº 705/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 27/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 488/2012.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 27/2013.
SENTENCIA Nº 705/2013
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Don Alejandro Martín Delgado
En la Ciudad de Málaga,. a veintiocho de noviembre de dos mil trece. Vistos, en grado de apelación,
ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 488 de 2012,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga, sobre modificación de
medidas matrimoniales, seguidos a instancia de don Hilario , representado en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales doña María del Carmen López Gallardo y defendido por la Letrada doña Susana Sánchez
Bayo Tierno, contra doña Jacinta y don Roberto y Carlos Antonio , todos ellos representados en esta
alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Cano Valenzuela y defendidos por el Letrado don
Francisco Miranda Gámez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en
virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en
el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial número 488/2012, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintisiete de septiembre de dos mil doce se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debiendo estimar como estimo parcialmente la demanda presentada por D. Hilario , representado por la Procuradora Dña. María del Carmen López Gallardo frente a Dña. Jacinta y D. Carlos Antonio y D. Roberto , representados por la Procuradora Dña. Lourdes Cano Valenzuela, debo declarar y declaro haber lugar a modificar la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga en fecha 20 de junio de 2007 , en el sentido de dejar sin efecto lo allí estipulado sobre guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos comunes, al ser ya mayores de edad, así como declarar extinguido el uso del que fuera domicilio conyugal a favor de Dña Jacinta , consolidando la propiedad de dicha vivienda el hoy actor D. Hilario . Todo ello, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento'.



SEGUNDO .- Contra la indicada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada, a través de su representación procesal, procede a recurrir en apelación la sentencia definitiva dictada por la juzgadora de primer grado a fin de que, con revocación parcial de la misma, acuerde no haber lugar a modificar el convenio regulador de divorcio concertado entre los (ex) cónyuges que hasta ahora había venido rigiendo en lo atinente al uso de la vivienda de la unidad familiar, denunciando que carece de fundamento legal y de sentido práctico si se aplican los principios rectores de 'ius filii' y del bienestar de los menores, artículos 91 in fine y 92.2, y fundamentalmente lo regulado en el artículo 93, todos ellos del Código Civil , pues más allá de la mayoría de edad, los progenitores siguen teniendo para con sus hijos la obligación de su mantenimiento, y ese mantenimiento excede en lo que es el pago de la pensión alimentista, incluyendo sin duda alguna el uso de la que ha sido su hogar y domicilio, constando en la documentación estudio del equipo técnico adscrito al Juzgado donde figura que el padre de los hijos, influía negativamente tanto para el cuidado de los entonces menores como para la educación de estos, lo que entonces hacía inviable que el padre tuviese la custodia de los allí menores, resultando que ahora el único cambio que se ha acreditado en autos, que modifique aquellas circunstancias que determinaron las condiciones del convenio que se modifica, ha sido la mayoría de edad de ambos menores, pero la juzgadora 'a quo' , ha aplicado únicamente ese dato, obviando que el resto de circunstancias que en su día aconsejaron el cuidado de los hijos por la madre, era el idóneo fundamentalmente por lo que al desarrollo personal y educación de los menores se trataba, acreditando en autos con los expedientes académicos de los dos hijos, que estos han desarrollado unos estudios superiores de extraordinaria trayectoria, de tal suerte que modificar ahora esa situación, volver a vivir con su padre, que les ha sometido a todo tipo de humillaciones y malos ejemplos (alcoholismo del padre), sobre todo a uno de ellos por su condición de homosexual, choca frontalmente con los principios rectores del derecho de familia, al torpedear el ambiente familiar que les ha propiciado la madre durante su custodia, habiendo manifestado ambos hijos que su padre nunca les hizo bien y que de ninguna manera quieren volver a vivir con él, llamando la atención el hecho de que el argumento esgrimido por el padre actor no ha sido otro que su dificultad económica para mantenerse, y de ahí la necesidad de retornar a su vivienda, de la que es el único titular, y que se gasta todos los meses mil quinientos euros (1500 #) en la residencia para ancianos de su madre, cuando ha vilipendiado su patrimonio en detrimento de la unidad familiar e intereses de los hijos, privándoles de una situación sana y equilibrada que han mantenido con su madre, al darle al padre el uso de la vivienda, y, sin embargo, mantiene con cargo al padre el pago de la pensión de alimentos, obviando que el privarles del uso de la vivienda con la madre, los deja desamparados, en cuanto a vivienda (la madre cobra 400 euros), dejando sin contenido el principio de protección del bienestar del menor en su más amplio sentido de la palabra, por lo que entendiendo que no se han modificado sustancialmente las circunstancias que hasta ahora se dieron cuando se estableció el convenio regulador, debe revocarse la sentencia recaída y acordar mantener el convenio vigente hasta la independencia económica de los hijos que les permitan abandonar el hogar familiar con las garantías de bienestar y formación humana (y académica) que les garantiza nuestro ordenamiento jurídico, lejos de atender objetivamente por la mayoría de edad de los hijos, las necesidades de vivienda del padre que bien podría con esos mil quinientos euros (1500 #) al mes que se gasta en una residencia de su madre para procurarse él una vivienda digna hasta que sus hijos alcancen su independencia económica que sería la culminación del buen hacer que hasta ahora ha estado llevando a cabo su madre, y ellos sin alterar la actual situación.



SEGUNDO .- Fijados, en síntesis, los motivos por los que se muestra en desacuerdo la parte demandada con el dictado de la sentencia definitiva emitida en la anterior instancia, parece oportuno traer a consideración dos ideas básicas a los efectos resolutorios de la cuestión que se somete a deliberación del tribunal, por un lado, (i) que la modificación de medidas matrimoniales prevista en los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no es un procedimiento que permita una reconsideración permanente de las medidas de carácter personal, familiar y económico, adoptadas judicialmente o convenidas por los cónyuges en procesos matrimoniales, sino que permite adaptar las mismas a las circunstancias futuras siempre que se haya producido 'una alteración sustancial de las circunstancias' , siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos o medidas ya lo sean de índole personal o patrimonial, pero tal variación viene condicionada a que se produzca efectivamente una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último pronunciamiento acerca de esta materia, de tal manera que, en definitiva, la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así por que un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que empleen los citados artículos 90 y 91 indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción su modificación -T.C.

S. 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión de cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes, no meramente transitorias o contingentes y, de otro, (ii) que necesariamente dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por quien ejercita la acción, de conformidad con el artículo 217 de la precitada Ley Procesal , debiendo, en principio, primar la valoración probatoria realizada al efecto por el juzgador/a de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad, cualidades éstas de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de la segunda instancia que la valoración probatoria conjunta efectuada por el órgano juzgador de primer grado es plenamente correcta y ajustada a derecho, presupuestos los expresados que una vez proyectados sobre el caso en análisis ofrece un resultado adverso a los intereses de la parte demandada en su condición de apelante, pues, a nuestro juicio, los hechos objeto de debate no llegan a ser controvertidos, siendo por completo inútil cuanta actividad probatoria se llevara a efecto en el acto del juicio, dado que son extremos fácticos debidamente justificados en las actuaciones (i) que don Hilario y doña Jacinta contrajeron matrimonio civil en Ginebra (Suiza) el doce de mayo de mil novecientos noventa y ocho, (ii) que fruto de dicha relación conyugal nacieron dos hijos, Carlos Antonio y Roberto , el veintinueve de agosto de mil novecientos ochenta y nueve y cuatro de enero de mil novecientos noventa y dos, respectivamente, (iii) que por sentencia de veinticinco de noviembre de dos mil tres, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga en autos número 1122/2003, se decretó la separación matrimonial, aprobándose el convenio regulador de ocho de octubre de dicho año en el que, entre otras medidas, pactaban los cónyuges (a) que la guarda y custodia de los dos hijos menores quedara atribuida a la padre -estipulación primera-, (b) que la vivienda familiar, sita en el número NUM000 de la CALLE000 (Puerto de la Torre) de esta capital quedara a favor del marido, en su condición de progenitor custodio de los menores -estipulación tercera- y (c) que en dicho convenio procedían los esposos a liquidar su sociedad legal de gananciales sin que en dichas operaciones liquidatorias apareciera la referida vivienda al ser privativa del marido, (iv) que, posteriormente, se siguió procedimiento de modificación de medidas en el que por sentencia de veintiséis de mayo de dos mil cinco se acordó que los hijos quedaran bajo la guarda y custodia materna, atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda familiar a hijos y madre, y (v) que por sentencia de veinte de junio de dos mil siete los cónyuges ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia ) de Málaga en autos 688/2007 se divorciaron por sentencia de veinte de junio de dos mil siete , quedando aprobado el convenio regulador de quince de marzo del mismo año, acorando de mutuo acuerdo en el mismo que la que fuera vivienda familiar, sita en CALLE000 , se atribuye en uso y disfrute a los 'hijos menores' que residen junto con el progenitor custodio, la madre (estipulación 1ª); pues bien, con tales antecedentes en los que se constata como hechos objetivos, por un lado, el carácter privativo de la vivienda que hasta ahora ha sido la familiar, y, de otro, que los dos hijos habidos en el matrimonio cuentan en la actualidad con edades de veinticuatro y veintiún años, se debe retornar al examen de los parámetros fijados por el artículo 96 del Código Civil a fin de precisar la procedente o no declaración de extinción del derecho de uso y disfrute que por convenio regulador pactaran los (ex) cónyuges a favor de los que fueran sus menores hijos, mayores en la actualidad, por lo que esa serie de consideraciones que practica la recurrente en relación al principio 'favor filiii' carecen por completo de consistencia; más al no contar con tales presupuestos fácticos, debemos acudir a la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de marzo de dos mil doce a cuyo tenor remite a la anterior del Pleno 624/2011, de 5 septiembre, en donde distingue los dos párrafos del artículo. 96 del Código Civil en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad, en donde en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero indicando que cuando sean mayores de edad, como es el caso, deben regir otras reglas, y así expresa que 'como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º del Código Civil más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos' , añadiendo que 'mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca ' y que 'este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 del Código Civil no depara la misma protección a los mayores' , como segundo argumento añade que 'tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del Código Civil , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios' .; indicando que, 'a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en losartículos 142 y siguientes del Código Civil que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos' , disponiendo como conclusión a la cuestión 'que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil ' , por lo que, '[...] en definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en losartículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir' , y en su exégesis 'en dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil , según el cual no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección' , doctrina que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece respuesta adversa a los intereses de los recurrentes, pues, una vez eliminada la prevalencia en la decisión a adoptar a favor de los hijos matrimoniales, ya mayores de edad, por lo que concierne a la (ex) esposa, a quien se le podría conceder un uso temporal de la vivienda, no olvidemos, privativa del (ex) marido, se hace inoportuno al no constar que su interés sea el más digno de protección, lo que debe figurar debida y convenientemente probado en las actuaciones, lo que no sucede, sin que pase por constituir un interés digno de protección de acuerdo con el analizado artículo 96.3, la convivencia de la Sra. Jacinta con sus hijos mayores, ya que como se ha dicho antes, éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres, insistiendo en la idea de que en el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el artículo 149 del comentado Código Civil y decidir, incluso, proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos' ; razones que comportan desestimar el recurso de apelación y, por ende, proceder a confirmar la sentencia dictada en la anterior instancia en todos y cada uno de sus apartados.



TERCERO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Jacinta y don Roberto y don Carlos Antonio , todo ellos representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cano Valenzuela, contra la sentencia de veintisiete de septiembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia ) Málaga en autos juicio verbal especial número 488 de 2012, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/