Sentencia Civil Nº 705/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 422/2014 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000422/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 705/14

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

En Valencia, a uno de octubre de dos mil catorce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000177/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE PATERNA, entre partes, de una como demandante, Olegario representado por el Procurador D.. CARLOS EDUARDO SOLSONA ESPRIU y defendido por la Letrada MARIA TERESA SANCHEZ BARREIRO y de otra como demandada, Pilar , representada por el Procurador D. IGNACIO ZABALLOS TORMO y defendida por el Letrado D. EDUARDO NOVELLA MARTINEZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE PATERNA, en fecha 7-1-14, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que, estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Solsona Espriu, en nombre y representación de D. Olegario , contra Doña Pilar , representada por la Procuradora D. Ignacio Zeballos Tormo, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando las siguientes medidas: 1. Los hijos Jesús Manuel y Begoña , quedan bajo la patria potestad de ambos progenitores, y bajo el régmen de guarda y custodia compartida, de la siguiente forma:a) Jornada semanal:Los menores permanecerán en compañía de la padre desde el jueves a las 22.00 horas -debiendo la madre entregar a los menores en el domicilio paterno- hasta el lunes siguiente, con entrega efectiva de los menores en el centro escolar, y;Los menores permanecerán en compañía de la madre desde el lunes a la salida del centro escolar, hasta el jueves a las 22.00 horas -debiendo la madre entregar a los menores en el domicilio paterno-.Los días festivos, al margen de los que se citan a continuación, no supondrán una modificación del régimen establecido anteriormente, de tal forma que los menores, permanecerán en compañía del progenitor, que por el régimen antedicho, les hubiera correspondido.b) Vacaciones navideñas, fallas, semana santa y verano.Las vacaciones navideñasse distribuirán por mitad, de tal forma que los menores permanecerán -salvo pacto entre los progenitores- en compañía de la madre desde el día 24 de diciembre a las 10.00 horas (debiendo el padre entregar a los menores en el domicilio familiar), hasta el día 31 de diciembre a las 10.00 horas -debiendo la madre entregar a los menores en el domicilio paterno-, y; los menores permanecerán en compañía del padre, desde el día 31 de diciembre a las 10.00 horas -previa entrega de la madre en su respectivo domicilio-, hasta el día 7 de enero - con entrega efectiva en el centro escolar-A dichas vacaciones, debe exceptuarse los días 25 de diciembre, en el que los menores permanecerán en compañía del padre desde las 17.00 horas hasta las 22.00 horas, debiendo entregarlos la madre en el domicilio paterno, y restituirlos el padre en el domicilio familiar; y 6 de enero, en el que los menores permanecerán en compañía de la madre desde las 17.00 horas hasta las 22.00 horas, debiendo entregarlos el padre en el domicilio familiar, y restituirlos la madre en el domicilio paterno.Respecto de los periodos de Semana Santa,están se distribuirán mitad -salvo pacto entre los progenitores-, de tal forma que los menores permanecerán en compañía de la madre desde el jueves santo a las 10.00 horas -con entrega de los mismos, por el padre, en el domicilio familiar-, hasta el sábado a las 17.00 horas, -con entrega de los menores por la madre en el domicilio paterno- y en compañía del padre desde el sábado a las 17.00 horas hasta el martes siguiente -con entrega efectiva de los menores en el centro escolar-.En cuanto a los periodosde fallas,éstos se distribuirán por mitad, salvo pacto entre los progenitores, de tal forma que la primera mitad de fallas los menores quedarán en compañía de la madre, y la segunda mitad, en compañía del padre, debiendo entregarse y restituirse a los menores de la forma prevista anteriormente.Por último, y respecto de las vacaciones estivales,que comprenden desde el último día lectivo del mes de junio hasta el primer día lectivo del mes de septiembre, se distribuirán -salvo pacto de los progenitores-, por mitad, de la siguiente forma: - Los menores permanecerán en compañía de la madre desde el último día lectivo del mes de junio - con recogida efectiva en el centro escolar-, hasta el día 14 de julio a las 22.00 horas, con entrega efectiva en el domicilio paterno, así como también desde el día 31 de julio a las 22.00 horas, -debiendo el padre entregar a los menores en el domicilio familiar, hasta el 14 de agosto a las 22.00 horas, -debiendo la madre entregar a los menores en el domicilio paterno-, y;- Los menores permanecerán en compañía del padre desde el 14 de julio a las 22.00 horas, hasta el 31 de julio a las 22.00 horas, -con entregas y recogidas en la forma prevista anteriormente- y desde el 14 de agosto a las 22.00 horas, hasta el primer día lectivo del mes de septiembre - debiendo entregar a los menores en el centro escolar. c)Cumpleaños de los hijos y del padre y la madre.Durante los cumpleaños de los progenitores, el régimen anteriormente citado, quedará en suspenso, de tal forma que los menores permanecerán en compañía del progenitor correspondiente.Por último, y respecto del cumpleaños de los menores, y sin perjuicio del régimen establecido anteriormente, corresponderá a la madre tener a los menores en sus cumpleaños los años impares, y al padre, los años pares.De igual forma, y durante todos estos periodos, los menores podrán relacionarse con sus respectivos abuelos maternos y paternos, y con el resto de parientes y allegados de una u otra familia, durante los respectivos periodos en que estén bajo el cuidado de la madre o del padre, en modo y tiempo que resulte acorde al interés de los menores.3.Respecto al domicilio familiar, sito en CALLE000 , nº NUM000 NUM001 de Godella (Valencia), se atribuye su uso y disfrute a Doña Pilar , siendo de cargo de ésta última todos los gastos inherentes a la misma, con la excepción del IBI, que deberá sufragarse al 50%: Asimismo, se establece a cargo de Doña Pilar la obligación de compensar al otro progenitor con la cantidad de 500 euros, actualizables anualmente en función de los cambios que experimente el IPC, que publique el INE u organismo que pudiera sustituirle, y cuyo abono deberá sufragarse en un cuenta corriente facilitada por el demandante, dentro de los cinco primeros días de cada mes. igualmente, se estipula la obligación de cada progenitor de satisfacer el 50% de las cuotas del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar.Asimismo, y en cuanto a la división y adjudicación del resto de bienes, y cargas existentes en el matrimonio, no procede hacer mención alguna en esta fase del procedimiento, sino únicamente en fase de liquidación de la sociedad de gananciales.4. Cada uno de los progenitores abonara la cantidad de 150 euros por Jesús Manuel y 120 euros por Begoña , en concepto de pensión de alimentos a favor de éstos últimos. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente en función de los cambios que experimente el IPC, que publique el INE u organismo que pudiera sustituirle y abonada dentro de los primeros días de mes en una cuenta corriente que ambos progenitores abrirán a partir de esta resolución.De igual forma cada progenitor deberá abonar el 50 % de los gastos extraordinarios del menor, como sanitarios, escolares, que hubieran sido acordados de forma mutua por los progenitores, correspondiendo sufragarlos, a falta de acuerdo, al progenitor que desee su práctica.No se produce especial pronunciamiento en costas'

Con fecha 17 de marzo se dictó auto aclarando la sentencia en los siguientes términos:'Aclarar que la pensión de alimetnos que debe satisfacer cada progenitor mensualmente-150 euros por el hijo mayor y 120 euros por el menor-, engloba exsclusivamente los gasots escolar, debiendose entender como tales la matrícula del centro escolar, uniformes en su caso, libros escolares y cualqueir otro gasto de naturaleza escolar inherente al centro, no debiendo incluirse los gasots procedentes de alimentación, vestido y cualquier otro no incluído anteriormente, al tener que satisfacerse estos últimos, por cada progenitor, mientras tendan en su compañía a los menores. -Aclara que el apellido de la demandada, en el que se hace referencia en diversas partes de la sentencia es Pilar y no Ana '.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día quince de septiembre para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Ana , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 7 de enero de 2014 y su auto aclaratorio de 17 de enero de 2014 ; combatía la sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a la custodia de los hijos comunes menores de edad y en relación a la compensación económica por el uso de la vivienda.

Formularon oposición D. Olegario y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-En orden a la resolución del recurso formulado, y respecto de la atribución de la guarda y custodia en situaciones de crisis familiar, no es ociosa la cita de la STSJV de 6 de septiembre de 2013 , la cual establece la recta interpretación del art. 5 de la citada Ley en los siguientes términos: 'Acerca de la infracción del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , invocada en el recurso de casación se ha de señalar que el dicho precepto establece en su punto 2 que la autoridad judicial ' Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. ', estableciendo asimismo, en su punto 3, los factores que se han de tener necesariamente en cuenta para la aplicación de este régimen general de custodia compartida , lo que convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida , como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que ' La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan .', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil , en relación en cuanto la modificación de medidas con lo establecido en el artículo 91 del mismo texto legal , que tradicionalmente ha venido aplicándose en la doctrina jurisprudencial que recientemente ha evolucionado a pronunciamientos en los que se consideran con arreglo al derecho común ambos regímenes normales interpretando que la excepcionalidad del artículo 92 del Código Civil se refiere sólo a la determinación judicial del régimen de custodia a falta de acuerdo de las partes como recogen, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2012, de 25 de mayo, Recurso 1395/2010 , y la 579/2011, de 22 de julio, recogida en la anterior.

Ello comporta que en la nueva regulación legal el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, con base a los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente asimismo expresamente recogidos en la Ley valenciana.'

Al caso presente, el perito judicial claramente se decantó por proponer un sistema de custodia compartida de los menores, lo fundaba en el hecho de que, de facto es el sistema que venía rigiendo en la previa separación de hecho de la pareja, efectivamente el propio actor, en la demanda inicial manifestó que al tiempo de su interposición los cónyuges se hallaban separados de hecho durante un año aproximadamente; razonaba el perito que, dicho sistema de guarda ha sido bien llevado por los niños, ha funcionado bien y, el rendimiento escolar ha sido el único problema detectado, admitiendo el perito que el progenitor de los menores les proporciona una menor estimulación intelectual, no apreciando motivos para la variación del sistema de guarda.

Este Tribunal, examinada la prueba documental e interrogatorio de parte practicada en el presente procedimiento, y muy especialmente la prueba pericial judicial, concluye igualmente que no concurren circunstancias excepcionales que en interés de los menores aconsejen la adopción de otra medida que la acordada, pues aun cuando efectivamente sea deseable la mayor estabilidad para los menores, es responsabilidad de los progenitores promover las condiciones de comunicación y cooperación para que los menores dispongan de un entorno adecuado para su desarrollo, al tiempo que la estabilidad de los menores emocional y afectiva y el mantenimiento de los vínculos de apego con ambos progenitores aconseja el establecimiento de una custodia compartida. El mayor obstáculo apreciado para el buen desarrollo del indicado sistema de guarda se ha advertido en la figura paterna, quien personalmente procura poca estimulación intelectual a los menores, lo que tuvo su reflejo en las dificultades académicas y cumplimiento de tareas durante el tiempo que permanecían en su compañía, sin embargo, el progenitor consciente de sus limitaciones, tras conocer el informe del equipo psicosocial, y a fin de paliar las carencias en él apreciadas buscó apoyo y contrató personal a fin de que efectuasen las tareas de control académico y apoyo a los menores las semanas que permanecen en su compañía.

La consecuencia de lo expuesto ha de ser la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto al sistema de guarda, no así en su periodificación; resulta inadmisible que para la superación de las limitaciones para el cuidado de los menores de un progenitor, se prive al otro de disfrutar con sus hijos periodos de ocio del fin de semana, mediante dicha medida se estaría pervirtiendo el sistema de custodia compartida, estableciendo desigualdades entre los progenitores en el disfrute de tiempo de ocio de los menores y alterando igualmente el régimen de corresponsabilidad, la consecuencia es que los menores han de permanecer con sus padres por periodos semanales, debiendo los progenitores acomodar en lo posible su jornada laboral a los horarios de los menores, para proporcionarles atención personal, aun cuando se precise de algún apoyo, familiar o no.

TERCERO.-Respecto de la compensación económica por el uso de la vivienda, la sentencia recurrida no hace sino aplicar el art. 6 de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana , sin que atendidos los ingresos económicos de uno y otro progenitor, y atendido el sistema de guarda se considere adecuado considerarlo como contribución del Sr. Olegario a los gastos ordinarios de los menores

En lo concerniente a la cuantía de la contribución a los gastos escolares, sostiene la recurrente que los gastos estrictamente escolares asciende a 65'58.-€/mes para Begoña y 112'66.-€/mes para Jesús Manuel , debiéndose señalar una contribución para los gastos escolares más ajustada a las economías de los progenitores. El Sr. Olegario , formalmente se opuso al recurso de contrario, no obstante lo cual formuló impugnación implícita en cuanto en el propio suplico del escrito de oposición interesó que se fijase la cantidad a ingresar para la educación de los hijos en 65'58.-€/mes para Begoña y 112'66.-€/mes para Jesús Manuel . Por el Juzgador a quo se fijó la contribución de cada cónyuge en 150.-€/mes para Jesús Manuel y 120.-€/mes para Begoña , a fin de cubrir los gastos estrictamente escolares y detallados en el auto aclaratorio de 17 de enero de 2014 . Atendidas las consideraciones de ambos contendientes sobre las cuestiones que se analizan, se considera lo más adecuado fijar en 100.-€/mes/niño/progenitor, la contribución de cada uno de los padres a los gastos escolares, pues indudablemente la progresión de curso de Begoña implicará en un futuro una mayor homogeneización con los gastos que viene precisando su hermano mayor. La cuantía fijada incluye.:AMPA, material escolar proporcionado por el Centro, Libros de texto, uniformes, comedor escolar, servicios complementarios (gabinete psicopedagógico y asistencia sanitaria), salidas escolares o excursiones programadas por el Centro, y cualquier otro gasto, con origen en la educación y formación de los menores, siempre que tenga su generación en el propio Centro Escolar al que acuden los menores

CUARTO.-Por aplicación de los artículos 394 y 398 LEC no ha lugar a la imposición de las costas de la presente alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Ana , contra la sentencia de 7 de enero de 2014 y su auto aclaratorio de 17 de enero de 2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Paterna, Divorcio nº 177/13.

Segundo.-Revocar la resolución a la que se contrae el presente recurso respecto de los siguientes particulares, cuyas medidas definitivas regirán el divorcio:

Los litigantes tendrán la convivencia compartida con sus hijos, por periodos semanales, el intercambio se efectuará los viernes a la salida del colegio.

El padre y la madre abonarán en concepto de alimentos para los menores 100.-€/menor/progenitor, para atender los gastos escolares, cantidad que será actualizada conforme los criterios establecidos en la sentencia recurrida.

Tercero.-No imponer las costas de esta alzada.

Cuarto.-Con devolución de depósito.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.