Sentencia Civil Nº 705/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 552/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000552/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 705/16
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a veintiseis de septiembre de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000142/2015, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA
MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demanadante,Dª . Esmeralda
representada por la Procuradora Dª . MARIA GONZALEZ GONZALEZ y defendida por el Letrado D.
FERNANDO FERNANDEZ MONTAÑANA y de otra como demandado, D. Eduardo , representado por la
Procuradora Dª . MERCEDES PAZ LOPEZ ALVAREZ y defendido por el Letrado D. JULIAN PABLO DE
LOSADA VILAPLANA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 26-9- 2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por Dª . Esmeralda yD. Eduardo , con todos los efectos legales, y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas complementarias:1ª.- Fijar un régimen de convivencia individual sobre los hijos comunes menores de edad del matrimonio, atribuyendo a la madre, Dª . Esmeralda ,su guardia y custodia, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.2ª.- Se establece el siguiente régimen de relaciones entre D. Eduardo y sus hijos menores consistente en: 1.- Fines de semanas alternos desde el sábado a las 11.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas. 2.- Respecto al menor, Teodoro , todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas y respecto al menor, Juan Alberto , se comunicará entre semana con su padre en la forma y tiempos que ambos acuerden. 3º.- Se atribuye a Dª . Esmeralda a los hijos menores que con ella convive el uso de la vivienda familiar hasta la fecha en que el hijo más pequeño cumpla la edad de 18 años.4ª.- D. Eduardo contribuirá, como prestación por alimentos para sus hijos menores, en la suma de 150 euros mensuales (75 euros para cada menor), suma a abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la esposa, suma pecuniaria que será anualmente actualizada según la variación que experimente el I.P.C. Los gastos extraordinarios necesarios de la menor, entendiendo por tales los sanitarios no incluidos en la seguridad social se abonará por mitad entre los padres, debiendo mediar el previo consentimiento de ambos progenitores respecto de los no necesarios.Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, concretamente, atribuyó a la progenitora la custodia de los hijos menores de edad comunes, nacidos en fechas NUM000 .2000 y NUM001 .06, con patria potestad compartida y un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos e intersemanal respecto del menor, atribuyó el uso del domicilio familiar a la esposa hasta que el hijo menor alcanzase la mayoría de edad y estableciendo la obligación del progenitor de abonar una pensión de alimentos de 75 € para cada uno de los hijos.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandado, por disconformidad con los pronunciamientos que contiene respecto de la custodia de los hijos menores, pretendiendo que se establezca un régimen de custodia compartida, alegando que es de aplicación lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 5/2011 de uno de abril de la Generalitat Valenciana que establece este régimen como preferente, alegando que en la sentencia no se ha expresado que el procedimiento penal sobre violencia de género suponga un riesgo objetivo para los hijos y que no existe justificación para no establecer dicho sistema.

La parte contraria y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación, indicando éste que en la sentencia se había tomado en consideración varias circunstancias como la voluntad de los hijos, y que el de mas edad, 16 años, había manifestado que su estabilidad emocional y personal se garantizaba mejor con el sistema que se había decidido. Al respecto, es doctrina jurisprudencial que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, 'si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años' ( art. 92, párrafo segundo, CC ). Este deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante.

Por otra parte, consta en el auto de medidas de protección de la víctima de 17 de agosto de 2015 (diligencias previas 635/2015 que se siguen por presunto delito de maltrato y amenazas en el ámbito familiar sobre la persona de la esposa) que en las amenazas del esposo a la esposa se realizaron en presencia de uno de los hijos del matrimonio y que en la misma ocasión zarandeo a uno de ellos. Ello lleva a considerar que concurre, como apreció la Juzgadora, la excepción prevista en el art. 5.6 de la Ley 5/2011 y se estima que la convivencia con el progenitor que manifiesta tales comportamientos en presencia de los hijos, por los que está imputado penalmente puede, efectivamente, suponer un riesgo para los mismos y para el progenitor, quedando excluida la custodia compartida.

Tambien ha de tomarse en consideración la doctrina del Tribunal Supremo recogida en STS de 4 de febrero de 2016 en la que se señala 'Es doctrina de esta Sala que (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Y añade que 'El art. 2 de la Ley 8/2015, de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir' ...Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que conviven con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'.

Por todo ello, asumiendo la Sala las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida, procede confirmar lo dispuesto en la misma con desestimación del recurso

TERCERO.- En materia de costas, en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eduardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Valencia en fecha 22 de febrero de 2016 en juicio de divorcio nº 142/15, confirmando lo dispuesto en dicha resolución sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.