Sentencia CIVIL Nº 705/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 402/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00705/2017
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2014 0015046
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000402 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000803 /2016
Recurrente: Miguel
Procurador: MARIA SOLEDAD GRACIA ROMERO
Abogado: MARIA-PILAR ARBIZU ISLA
Recurrido: Celestina
Procurador: PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA
Abogado: ANA XENIA CABELLO CANOVAS
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NUMERO: 705-2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de, Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 803/2016, procedentes
del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE

APELACION (LECN) 402/2017 , en los que aparece como parte apelante, Miguel , representado por la
Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA SOLEDAD GRACIA ROMERO, asistido por el Abogado D. MARIA-
PILAR ARBIZU ISLA, y como parte apelada, Celestina , representada por el Procurador de los tribunales,
Sr. PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA, asistida por la Abogada D. ANA XENIA CABELLO CANOVAS, ha sido
parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos con fecha 17-4-2017 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo desestimar la demanda interpuesta por don Miguel contra doña Celestina y en consecuencia mantener en su integridad las medidas adoptadas en las sentencias de 27 de mayo de 2015 de este Juzgado y de 8 de marzo de 2016 de la Audiencia Provincial.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de oposición por el Ministerio Fiscal y por la parte contraria. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado documentos por ambas partes y solicitado prueba por la apelada, se dictó Auto de esta Sala de fecha 26-06-17 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 24-10-2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida que se oponen a los de la presente resolución y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Miguel la sentencia de 17/4/2017 .

Son motivos de recurso error de hecho y derecho en lo relativo a la desestimación de modificación de medidas referidas pensión de alimentos a favor de las hijas que interesa se fije en 500 euros al mes ( 250 euros por hija ) y referidas a pensión compensatoria a favor de la Sra. Celestina que interesa se fije en 150 euros al mes y se limite a tres años.



SEGUNDO.- La crisis matrimonial de los ahora litigantes fue resuelta por sentencia de 27/5/2015 que , en lo que aquí interesa: atribuyó a la madre la custodia individual sobre las hijas, con establecimiento de régimen de visitas a favor del padre; atribuyó a la madre e hijas el uso de la vivienda familiar debiendo costear el padre la cuota hipotecaria, sin perjuicio de la compensación que proceda al tiempo de la disolución del régimen económico matrimonial; fijó en la cantidad de 1.100 euros el mes (550 euros por hija) la pensión de alimentos a cargo del padre; fijó una pensión compensatoria a favor de la esposa en la cuantía de 400 euros al mes durante tres años. De la lectura de la sentencia se desprende que fueron argumentos de la misma que la madre carecía de trabajo e ingresos y la conducta omisiva del Sr. Miguel para acreditar sus reales ingresos, es decir opacidad de los mismos, por lo que siguió el criterio del auto de medidas que había aludido a la existencia de indicios reveladores de un nivel de ingresos más elevado que el reconocido.

El Sr. Miguel no apeló la sentencia de primera instancia.

La Sra. Celestina si apeló la sentencia de primera instancia, siendo resuelto el recurso por sentencia de 8/3/2016 de esta Sección Segunda de la A. Prov. de Zaragoza que estimando en parte el recurso elevó la pensión compensatoria a la cantidad de 500 euros al mes durante diez años y para ello se asumió la afirmación de la sentencia de instancia de la falta de acreditación de ingresos reales por la falta de aportación de documentación que se le había requerido en el proceso, añadiendo respecto a la pensión compensatoria que no se discutía la concurrencia de desequilibrio sufrido tras la ruptura conyugal y que pese a la deseabilidad de la incorporación de esta al mundo laboral no va a resultar en condiciones correctas a corto plazo.

Dicha sentencia de apelación fue consentida por ambos litigantes, ninguno de los cuales interpuso recurso de casación foral frente a la misma.

Transcurridos seis meses desde la sentencia de la A. Prov. se ha interesado por el Sr. Miguel modificación de medidas.



TERCERO.- En el ámbito del procedimiento de modificación de medidas regulado en el artículo 775 de la Ley Enjuiciamiento Civil ...los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Conforme a dicho régimen, para que proceda la modificación de medidas ya adoptadas habrá de alegarse y acreditarse que han variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. En análogos términos el artículo 79.5 del Código de Derecho Foral de Aragón . En diversas sentencias, la Sala del TSJ de Aragón ha declarado que una vez transcurrido el plazo de un año recogido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2010 y Sexta del Código de Derecho Foral de Aragón los interesados en la modificación del régimen de custodia deben alegar y acreditar una sustancial alteración de las circunstancias que en su momento fueron valoradas y que, en caso en el que la pretensión se ejercita conforme a dichos preceptos, lo relevante es considerar si, a la vista del cambio de las circunstancias concurrentes, resulta necesario modificar el régimen de custodia en los términos interesados por el demandante.

Resulta llamativa la afirmación obrante en el hecho quinto de la demanda de modificación que es del siguiente tenor literal:' las cantidades fijadas por las sentencias aportadas, tanto en concepto de pensión de alimentos y pensión compensatoria, como los gastos a cargo de mi representado, tuvieron su origen en la equívoca apreciación de los ingresos de mi representado...'. Y más poderosamente cuando quien ahora denuncia tal error consintió tanto la sentencia de primera instancia como la sentencia de apelación.

De la lectura de los hechos y documentación aportada con la demanda de modificación de medidas se desprende que: las cartas de reducción de jornada; carta de recomendación; nuevo contrato de trabajo en que constan funciones, jornada, remuneración, deducciones ...y anexo; contrato de arrendamiento... son de fecha anterior a la sentencia de apelación de 8/3/2016 , por lo que no puede ampararse en los mismos una pretensión de modificación de medidas, que, por anteriores, se pudieron hacer valer en su momento, como tampoco en documentos que siendo de fecha posterior se refieren a tales hechos anteriores.

Si concurre a juicio de esta Sala un hecho nuevo y es que, frente a la falta total de trabajo e ingresos de la Sra. Celestina al tiempo de la crisis matrimonial, la realidad actual ha evidenciado su capacidad para incorporarse paulatinamente al mundo del trabajo , desempeñando trabajos eventuales en la Sanidad Pública Aragonesa (auxiliar de enfermería), fundamentalmente en periodos vacacionales (de julio a octubre y navidades), que le han permitido disfrutar en 2016 de ingresos cercanos a los 5.000 euros. No existiendo razones para pensar que tal actividad laboral no se va a mantener en el futuro. De ello se deriva: una cierta capacidad económica con la que debe contribuir al mantenimiento de sus hijas , con la consiguiente reducción de pensión de alimentos cargo del padre (se fijará en 500 euros por hija y mes, es decir 1.000 euros al mes); una parcial superación del desequilibrio, sin entidad bastante actual para variar el número de años por el que se le concedió la pensión compensatoria, pero si para minorar la fijada (se establecerá en la cantidad de 300 euros al mes).



CUARTO.- Estimada en parte la demanda y el recurso no se imponen costas de ninguna de las dos instancias ( art. 394.2 y 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Miguel contra la sentencia de 17/4/201 a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la misma y con parcial estimación de la demanda de modificación de medidas: a) fijar en 1.000 euros al mes la pensión de alimentos a cargo del apelante y a favor de sus hijas (500 euros por hija); y b) fijar en 300 euros al mes la pensión compensatoria a cargo del apelante y a favor de la apelada. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia cuya modificación se pretendía, sin imposición de costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase el depósito constituido, al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.