Sentencia CIVIL Nº 705/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1128/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 705/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En la Ciudad de Almería a 30 de octubre de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo número 1.128/17,
los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería seguidos con
el número 1791/13, entre partes, de una como actora- demandada reconvenida apelante Entidad BETÓN
CATALAN S.A, representada por la Procuradora Dña. Mª del Mar Domínguez López y dirigida por la Letrada Dª.
Mª Antonia Rossello Esteban, y de otra como demandada- actora reconviniente- apelada JARQUIL ANDALUCÍA
S.A representada por la Procuradora Dª. Mª del Mar Bretones Alcaraz y dirigida por el Letrado D. Ramón Aguilar
Recuenco.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento en lo que no resulten contradichos con los que se hagan constar en la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 20 de diciembre de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por BETÓN CATALAN S.A representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARÍA DEL MAR DOMÍNGUEZ, frente a JARQUIL representada por MARÍA DEL MAR BRETONES ALCARAZ, condenando a JARQUIL al abono a la parte actora de la suma de 215.400,86 euros, así como sus intereses legales de conformidad con la Ley 3/2004 y costas del presente procedimiento con imposición de costas a la parte demandada.

Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda reconvencional interpuesta por JARQUIL ANDALUCÍA frente a BETÓN CATALAN condenando a la parte demandada al pago de la suma de 239.749,64 euros más los intereses devengados desde el día 15 de mayo de 2008.' - '. .



TERCERO.- Notificada la Sentencia, por la representación procesal de la demandada -actora reconvencional, se presentó escrito interesando aclaración de la Sentencia, motivando el dictado de Auto de fecha 10 de enero de 2017, cuya parte dispositiva obra del siguiente tenor literal: ' Se rectifica y completa Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016 , en el sentido de que donde se dice 'Las costas de la demanda principal se impondrán a la parte demandada reconvencional' debe decir 'Las costas de la demanda reconvencional interpuesta por Jarquin Andalucía S.L, se imponen a la parte demandada Reconvencional Beton Catalan.' Por la parte actora demandada reconvencional, Beton Catalan S.A, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos respecto de la Sentencia dictada, oponiéndose la parte demandada- actora reconvencional al recurso deducido por la contraparte, elevándose los autos a éste Tribunal donde se formó el rollo correspondiente, seguido el recurso por sus trámites, se señaló deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Esther Marruecos Rumí.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada, se interpone por la representación de la parte actora - demandada reconvenida, recurso de apelación, interesando se tuviera el mismo por interpuesto y se acordara la revocación de la Sentencia apelada en el sentido de que se dejara sin efecto el fallo de la Sentencia recurrida en cuanto a la estimación de la demanda reconvencional de Jarquil AndalucíaS.A, dictando nuevo, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda reconvencional de la adversa, a quien interesa se impongan las costas del presente recurso caso de oposición al mismo por temeridad y mala fe. A los anteriores efectos, alegó los motivos que estimó pertinentes y que en síntesis se concretan en que considera la parte apelante que, la Sentencia recurrida llega a la conclusión errónea de que en algunos casos, el hormigón suministrado por la apelante durante los meses de mayo a julio de 2007 , no presentó la resistencia requerida y que debido a ello la Dirección facultativa de la obra ordenó la demolición de diversos pilares y de unas zapatas, , imputando la demolición de los elementos constructivos a la calidad del hormigón suministrado por la recurrente. Afirma la recurrente que por la juzgadora de instancia se yerra en tal conclusión, por no haber tenido en cuenta la documental obrante en las actuaciones, habiendo basado su decisión en el informe pericial del aparejador Sr. Ángel Daniel , quien en su declaración en juicio evidenció su ignorancia, y haber basado su pericia en los ensayos de calidad (probetas de hormigón fresco) obrantes en autos, sin tener en cuenta que, ninguno de ellos hace referencia a los elementos constructivos que se demolieron en la obra. Añade que no se aplica por la juzgadora y a la vez se vulnera la legislación específica sobre hormigón contenida en el Real Decreto 2661/1998, de 11 de diciembre, por el que se aprobó la 'Instrucción de Hormigón Estructural (EHE), la cual establece tanto la forma de producción del hormigón, como las normas que deben observarse en la ejecución de obras de dicho material, así como las clases de controles de calidad y forma de realizarlos. En base a la misma sostiene que el art. 30.3 de dicho texto, establece que el único control de calidad admitido para comprobar se la compañía hormigonera ha suministrado un hormigón de la resistencia requerida, es el denominado, probetas de hormigón fresco, que consiste en tomar unas muestras (probetas) directamente del camión hormigonera o de la amasada, y tras conservarlas debidamente, se rompen a compresión.

Afirma que en tal sentido se pronunciaron los peritos de la apelante, arquitecto Sr. Abelardo e ingeniero Sr. Adrian , en el estremo 2.9 de su dictamen, así como el dictamen pericial de los peritos también de la recurrente doctor arquitecto, Sr. Alfredo y arquitecto superior Sr. Juan Manuel . Continúa en el sentido de que conforme a lo prescrito en dicho Real Decreto, las probetas de hormigón fresco deben hacerse por un laboratorio acreditado, observando estrictamente el método de ensayo y disposiciones respecto de la emisión de resultados establecidos en las normas UNE 83-300/301:309, así como lo establecido en el art. 8 del Decreto de 13 de octubre de 1989 del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, sostiene que cualquier incorrección en la confección del ensayo provoca que el resultado del mismo no sea fiable, ni responda a la realidad, lo que viene ratificado por el Presidente de la Comisión Interministerial Permanente del Hormigón y la jurisprudencia se pronuncia en el sentido de que para determinar si el hormigón suministrado por la Compañía hormigonera presentaba la calidad (resistencia) requerida, es preciso disponer de actas de resultados de que las mismas acrediten que, el ensayo se ha confeccionado con estricta observancia y sujeción al método establecido por las normas UNE.

En base a lo anterior, manifiesta la parte que por parte de la juzgadora, sin hacer referencia alguna a las actas de probeta de hormigón fresco obrantes en autos, concluye que el hormigón suministrado por la apelante, no solo no presentaba las condiciones de calidad requeridas, sino que era totalmente inhábil al fin a que estaba destinado, y todo ello, sin que en autos obre ni una sola acta de resultados de probetas de hormigón fresco que establezca que el hormigón presentaba una baja resistencia, incluso sostiene la apelante, que dichas actas lo que acreditan es que el hormigón presentaba la resistencia requerida y en muchos casos superior, por lo que considera que tanto la valoración de la prueba como las conclusiones que se alcanzan en la Sentencia resultan arbitrarias e irrazonables.

Estima la parte asimismo que, el art. 88.5 de la EHE, establece que la resistencia del hormigón tiene unos márgenes de tolerancia de +/- 10% estableciendo que si la resistencia de un hormigón se encuentra dentro de ese margen de tolerancia, de menos 10% el mismo deberá ser aceptado inexcusablemente por el receptor/ compra sin que sea oponible. Por lo que afirma que, si se solicita el suministro de resistencia 30Nw y los resultados de probetas de hormigón fresco establecen que el hormigón presenta una resistencia de 27Nw, ese hormigón es de obligada y automática aceptación, por lo que el comprador no puede oponer nada al mismo y así lo recogía el dictamen pericial emitido por el Sr. Abelardo y Sr. Adrian , así como el de los Sres. Alfredo y Juan Manuel .

Igualmente continúa en el sentido de que, existe otro control de la resistencia del hormigón ya colocado en obra, cuales son las probetas testigo, ensayos informativos que no acreditan las resistencia del hormigón suministrado por la Compañía hormigonera sino, que lo que acreditan es la resistencia del hormigón una vez manipulado/colocado en obra por la constructora, y por eso las muestras para la práctica del análisis se toman del hormigón colocado en el elemento constructivo de que se trate. En consecuencia, la Compañía hormigonera es totalmente ajena y nada tiene que ver con las manipulaciones que del hormigón se hacen en obra.

Aduce la parte que la juzgadora de instancia ha prescindido absolutamente de analizar y valorar los controles de calidad practicados al hormigón (probetas de hormigón fresco y probetas testigo) en relación con la legislación específica que regula el hormigón y normas UNE complementarias, limitándose a dar valor al dictamen pericial del perito nombrado por el Juzgado, un aparejador que evidenció su ignorancia en el acto del juicio oral. Asimismo que, el hormigón analizado en la probetas de hormigón fresco aportadas de contrario no tienen nada que ver con los elementos demolidos. La Sentencia condena a la apelante a pagar 239.749,64 euros por la demolición de elementos constructivos que se desconocen, pues ni Jarquil Andalucía, ni la Sentencia se ocupan en manifestarlos, sin establecer los elementos demolidos, lo que según la recurrente evidencia la indefensión sufrida. Las únicas actas de visita de obra donde consta la orden de demolición son las relativas a: losa de calle entre módulo E y B, demoler el forjado del mismo lado entre pilares A34 - A45 A82 y A93; forjados 1-1 0.1 a, 0.1 b y 03 módulo A planta baja, y las actas de resultados de las probetas de hormigón aportadas por Jarquil Andalucía se refieren a hormigón que nada tiene que ver con el hormigón colocado en los elementos constructivos que se pretenden demolidos, no existiendo en autos ni una sola acta de resultados de probetas de hormigón fresco, el único control de calidad que según lo establecido en el art. 30.3del RD 2661/1998 se admite para acreditar la resistencia del hormigón entregado en obra por la compañía hormigonera, ni un acta que se refiera a los forjados pretendidamente demolidos, sin que exista en autos tampoco ni una sola acta de los forjados de planta bajo nº I_I, 0.1ª, 0.1b y 0.3 planta baja. Y a pesar de todo, reitera la parte que, la juzgadora concluye en que el hormigón suministrado era de baja resistencia, lo cual considera la parte una vulneración legal y de una arbitrariedad preocupante, cuando existe prueba de la óptima calidad del hormigón suministrado, tanto por las actas de probetas de hormigón fresco obrantes a los documentos 11 a 35 de la demanda, como por la pericial practicada donde incluso se ha calculado la resistencia media del hormigón por lotes de obra, evidenciándose según la recurrente que, las actas de probetas de hormigón fresco aportadas por Jarquil Andalucía, son incompletas, faltaban multitud de ellas y no se aportaron las cuatro actas de probetas de cada lote de obra que pretendían haber demolido. Añade que, existe prueba en autos de Jarquil Andalucía manipuló deficientemente el hormigón, constituida por el dictamen pericial suscrito por el arquitecto Sr. Alfredo y Sr. Juan Manuel , de los ocho testigos, tres presentaban juntas de hormigonado y otros tres tenían coqueras, defectos atribuibles a una deficiente manipulación del hormigón, tal y como se constata por el documento nº 37 acompañado con el escrito de demanda, así como que Jarquil Andalucía, utilizaba hormigones una vez expirado su tiempo límite de utilización, lo que es contrario a lo prescrito en el art. 69.2.7 del RD 2661/1998, y la misma Dirección facultativa de la obra puso de manifiesto las deficientes ejecuciones de obra, por no curar (conjunto de operaciones necesarias para evitar la evaporación o pérdida de agua del hormigón), el hormigón que colocaba en la obra por parte de Jarquil, como afirma consta en las actas de visita de obra aportadas, sin que por Jarquil se aportaran en ningún momento libros de órdenes de obra y todas las actas de visita de obra, pese a haber sido requerida judicialmente, silenciando la juzgadora tal extremo.

Añade la extemporaneidad de la reconvención y la inexistencia de aliud pro alio. Considerando la parte que, no existiendo en autos ni una sola acta de resultados de probetas de hormigón fresco referentes al hormigón colocado en los elementos demolidos, es evidente que no puede pretenderse como hace la Juzgadora a quo que existe un aliud pro alio. Que la primera acción que Jarquil Andalucía instó para reclamar daños y perjuicios respecto del hormigón suministrado a la obra se llevó a cabo en el procedimiento ordinario nº 621/2008 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almería a través de una demanda reconvencional de fecha 15 de mayo de 2008, es decir una demanda reconvencional formulada 10 meses después de realizados los suministros, cuando además el comprador conoce la resistencia del hormigón a los 28 días del suministro, es decir el 13 de agosto de 2.007 y no accionó. A la fecha de la interposición de la demanda reconvencional , había caducado para Jarquil el plazo de accionar según lo previsto en el art. 1490 del Cc, no cabe entender según la parte, como hace la sentencia recurrida, que nos encontramos ante un aliud pro alio, tanto porque nadie ha cuestionado que lo que suministró la apelante era hormigón, como porque para poder apreciar aliud pro alio debe acreditarse la total inhabilidad del material suministrado al fin a que estaba destinado, lo que no se ha hecho, sin que en momento alguno pueda pretender Jarquil su total insatisfacción o un total incumplimiento cuando se suministraron por la apelante 11.355'50m3 de hormigón, mientras que Jarquil ha aportado únicamente 12 de actas de resultados de probetas de hormigón fresco, las cuales se refieren como máximo a un total de 108m3 de hormigón, un 0'95% del total suministrado.

Entiende que no concurren los requisitos precisos para acordar una indemnización de daños y perjuicios, en base a todo lo expuesto, sin que obre ni un solo documento en autos que establezca que el hormigón presentaba una resistencia inferior a la debida. Tampoco respecto del importe reclamado, considerando errónea la pericial judicial practicada en la que basa la juzgadora de instancia su conclusión desestimando la pericial de la apelante.



SEGUNDO.- Por la parte apelada se opone al recurso interpuesto interesando la desestimación del mismo, considerando que la la Sentencia dictada basa su decisión no solo en la pericial judicial practicada, que la decisión de la Dirección facultativa de la obra de demoler no fue ni caprichosa, ni arbitraria, pues la misma tuvo por base los distintos ensayos del hormigón realizado en obra , siendo tal Dirección la única competente para adoptar tal decisión con fundamento en lo dispuesto en el art. 88.5 del RD 2661/1998, que en las actas levantadas por la misma constan las instrucciones dadas ordenando la demolición de determinadas partidas de la estructura tras comprobarse en los distintos ensayos que la resistencia del hormigón no alcanzaba el parámetro exigido, algunos de esos ensayos fueron incluso encargados por la recurrente , lo que evidencia según la apelada el correcto proceder de la Dirección, y así lo puso de manifiesto también el Arquitecto autor del dictamen pericial presentado por la apelada, manifestando además que así fue corroborado por el perito judicial designado en lo presentes autos, con lo que entiende que correspondía a la apelante haber acreditado que dicha decisión fue infundada y arbitraria. Añade que no ha existido vulneración de norma alguna de la normativa en vigor al tiempo de los hechos dado que la Dirección facultativa tuvo en cuenta los ensayos realizados por los dos laboratorios presentes en la obra de probetas de hormigón fresco tomadas del camión hormigonera a 28 días, y en acta de 4 de julio de 2007, la dirección facultativa se refería a los problemas de resistencia en el hormigón y la necesariedad de sacar probetas a 60 días, afirmando carecer de apoyo las conjeturas de la apelante en relación con las eventuales incorrecciones de los ensayos realizados por los laboratorios , sin dato alguno. Continúa en el sentido de que los elementos demolidos resultan de las actas levantadas el 6 de septiembre de 2007 y 11 de octubre de 2007, por tanto perfectamente identificados, constando además planos que delimitan los elementos que debían ser demolidos. Además de que en las actas de ensayos de hormigón fresco obrantes en autos y analizadas por el perito judicial constan el concreto camión al que se refieren los ensayos, el número de albarán a que corresponde el suministro a que se refiere el ensayo, habiéndose puesto de manifiesto por el perito judicial, que los ensayos realizados constituían un mero control estadístico, así como que en una de las actas los valores a siete días eran de 21.1 y 19.8, sin que consten los valores a 28 días , otra en la que consta que los valores a 28 días arrojan una media de 26.9, y otra en que el valor medio a 28 días es de 24.7, datos suficientes para alertar a la dirección facultativa y que determinan la ausencia de óptima calidad del hormigón, y por tanto el valor por debajo de la resistencia característica solicitada, así como por debajo del margen de tolerancia del 10%. Manifiesta además la apelada que carece de fundamento hablar de una defectuosa manipulación en obra del hormigón o una deficiente ejecución de la obra por la apelada, y la extemporaneidad de la reconvención en cuanto se está examinando un 'aliud pro alio', respecto de partidas concretas de hormigón que no cumplían, resultando absolutamente inhábiles para su fin, siendo inservibles para su puesta en obra, resultando pues indiferente cual fuera el volumen total suministrado o el porcentaje que represente sobre el total el hormigón que adolecía de baja resistencia. Con lo que finaliza la apelada en el sentido de que concurren los requisitos a efectos de acordar la indemnización de daños y perjuicios.



TERCERO.- Concretados los motivos de recurso en los términos expuestos anteriormente y con carácter previo se ha de poner de manifiesto en cuanto al alegado error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia tanto por presuntamente no haber tenido en cuenta la documental aportada, como en relación con la pericial practicada, que con carácter general la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada, sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Asimismo y en relación con la prueba pericial practicada se ha de tener en cuenta que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica', siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-92 ( RJ 1992, 2313) , 4-6-92 , 4-11-92 ( RJ 1992, 9193) , 30-12-92 , 26- 1-93 , 4-5-93 ( RJ 1993, 3439) 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 ( RJ 1994, 7552) , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 ( RJ 2002, 2428) , entre otras).



CUARTO.- Partiendo de las anteriores premisas expuestas al fundamento anterior y aplicadas al supuesto de autos, la Sala reexaminadas las actuaciones y visionado el correspondiente soporte audiovisual, en relación con la alegada extemporaneidad en la reconvención formulada por la parte apelada que ha de ser examinada en primer término por razones de técnica procesal, el motivo se anticipa que se encuentra abocado al fracaso y ha de ser desestimado, en cuanto que la actora reconvencional ejercitaba su acción con base a lo dispuesto en el art. 1.101 del Código Civil, esto es indemnización de daños y perjuicios en supuestos de responsabilidad contractual. Es cierto que el contrato se suscribió en 2007, asimismo datan de dicha fecha las actas correspondientes a demoliciones de forjados I-I, 0.1.a, 0.1.b y 0.3 de la planta baja del módulo A, (Acta 5 de septiembre de 2007) y Demolición de losas de cimentación L-11 entre módulo B y E, y L5 del módulo B de la obra (Acta de 11 de octubre de 07) tal y como consta a los folios 389 a 391 de las actuaciones y la reconvención se formula con fecha 16 de diciembre de 2013, tal y como consta al folio1166 de las actuaciones.

Se alega en la misma la inhabilidad del hormigón suministrado por la hoy apelante por falta de resistencia del hormigón contratado que había determinado la demolición de las citadas losas y forjados así como la correspondiente reconstrucción de los elementos demolidos y en base a ello reclamaba por los daños y perjuicios sufridos, teniendo a tales efectos declarado la jurisprudencia con carácter reiterado que estamos en presencia de entrega de cosa diversa, o aliud pro alio, cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del vendedor al ser aquél impropio para el fin a que se destina; solo en tales casos, se le permite al comprador acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del Código Civil . La expresión ' pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina ' es una y otra vez empleada por el Tribunal Supremo para explicar cómo no todo incumplimiento de la obligación contractual y legal de entregar de la cosa vendida, es decir, de entrega de cosa distinta ( aliud pro alio ), provoca la insatisfacción plena y absoluta de los intereses del comprador. La frustración del sinalagma funcional se produce cuando el objeto entregado es de una inidoneidad o inhabilidad total; los defectos que presente han de ser tal magnitud como para que el comprador vea frustradas todas sus expectativas respecto del objeto adquirido. Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, obviamente atendido el objeto de la reclamación- acción ejercitada y sin perjuicio del examen detenido sobre si efectivamente concurría o no la inhabilidad denunciada, no puede entenderse la extemporaneidad alegada pues el plazo de prescripción es el determinado con carácter general en el art. 1964 del CC en su redacción anterior, esto es el de quince años, lo que determina la desestimación del motivo.



QUINTO.- Por lo que se refiere al alegado error valorativo en cuanto a no haberse atendido a la prueba documental obrante en las actuaciones, así como en relación con la prueba pericial practicada y asimismo vulneración de la normativa específica sobre el hormigón contenida en el Real Decreto 2661/1998, de 11 de diciembre por el que se aprobó la Instrucción Estructural (EHE), aplicable al momento de los hechos. La Sala reexaminadas las actuaciones comprueba como en relación con los elementos demolidos y posteriormente realizada la reconstrucción respecto de la cual se reclaman daños y perjuicios que dan lugar a la demanda reconvencional interpuesta, esto es, Forjados I-I, 0.1.a, 0.1.b y 0.3 de la planta baja del módulo A, (Acta 5 de septiembre de 2007) y Demolición de losas de cimentación L-11 entre módulo B y E, y L5 del módulo B de la obra (Acta de 11 de octubre de 07) que constan a los folios 389 a 391 de las actuaciones, ninguna de las copias de Actas de resultados de ensayo de roturas a compresión de probetas de hormigón, realizadas en los laboratorios ENAC e ICC, aportadas por la parte actora reconvencional con su demanda incluidas en el correspondiente informe pericial aportado por la misma, a los folios 1198 a 1210 de las actuaciones, así como tampoco las aportadas por la apelante obrantes en el correspondiente informe pericial aportado (folios 1094 a 1119, y 1131 a 1133 de las actuaciones) coinciden en cuanto a los elementos relativos al forjado que se afirman demolidos y por los que se reclamaba, detallándose en relación con dicho concepto en cada una de las actas las correspondientes localizaciones y elementos de hormigonado sin que ninguna de ellas coincida con dichos elementos que se afirman demolidos y reconstruidos posteriormente. Asimismo tampoco en relación con los ensayos realizados sobre testigos de hormigón endurecido, realizadas por los laboratorios Vorsevi y Enipsa, que también obran aportados a las actuaciones.



SEXTO.- A estos mismos efectos es de aplicación el Real Decreto 2661/1998 de 11 de diciembre determina en su art. 30.3 relativo a características mecánicas de los hormigones que: 'Las características mecánicas de los hormigones empleados en las estructuras, deberán cumplir las condiciones impuestas en el Artículo 39º.La resistencia del hormigón a compresión, a los efectos de esta Instrucción, se refiere a la resistencia de la unidad de producto o amasada y se obtiene a partir de los resultados de ensayo de rotura a compresión, en número igual o superior a dos, realizados sobre probetas cilíndricas de 15 cm de diámetro y 30 cm de altura, de 28 días de edad, fabricadas a partir de la amasada, conservadas con arreglo al método de ensayo indicado en la UNE 83301:91, refrentadas según la UNE 83303:84 y rotas por compresión, según el método de ensayo indicado en la UNE 83304:84'. El apartado 5 del mismo precepto de dicha Instrucción establece literalmente en cuanto al valor mínimo de la resistencia que, 'La resistencia de proyecto fck (véase 39.1) no será inferior a 20 N/mm² en hormigones en masa, ni a 25 N/mm² en hormigones armados o pretensados. No obstante lo dispuesto en el primer párrafo, cuando el proyecto establezca un nivel de control reducido del hormigón en masa o armado para obras de ingeniería de pequeña importancia, en edificios de viviendas de una o dos plantas con luces inferiores a 6,00 metros, o en elementos que trabajen a flexión de edificios de viviendas de hasta cuatro plantas también con luces inferiores a 6,00 metros, deberá adoptarse un valor de la resistencia de cálculo a compresión fcd no superior a 10 N/mm² (véase 39.4). En estos casos de nivel de control reducido del hormigón, la cantidad mínima de cemento en la dosificación del hormigón también deberá cumplir los requisitos de la tabla 37.3.2.a'.

Dicho art. 39.1 al que se remite el art. 30.5, preceptúa lo siguiente: 'Resistencia característica de proyecto, ? ck es el valor que se adopta en el proyecto para la resistencia a compresión, como base de los cálculos. Se denomina también resistencia característica especificada o resistencia de proyecto. Resistencia característica real, ?c real, de obra es el valor que corresponde al cuantil del 5 por 100 en la distribución de resistencia a compresión del hormigón colocado en obra. Resistencia característica estimada, ?c est es el valor que estima o cuantifica la resistencia característica real de obra a partir de un número finito de resultados de ensayos normalizados de resistencia a compresión, sobre probetas tomadas en obra. Abreviadamente se puede denominar resistencia característica...', y en último término el art. 88.4 relativo al control estadístico del hormigón, se pronuncia en el sentido de que: 'Esta modalidad de control es la de aplicación general a obras de hormigón en masa, hormigón armado y hormigón pretensado.

A efectos de control, salvo excepción justificada, se dividirá la obra en partes sucesivas denominadas lotes, inferiores cada una al menor de los límites señalados en la tabla 88.4.a. No se mezclarán en un mismo lote elementos de tipología estructural distinta, es decir, que pertenezcan a columnas distintas de la tabla. Todas las unidades de producto (amasadas) de un mismo lote procederán del mismo Suministrador, estarán elaboradas con las mismas materias primas y serán el resultado de la misma dosificación nominal.

La determinación de la resistencia característica estimada se realizará según 88.4...En el caso de hormigones fabricados en central de hormigón preparado en posesión de un Sello o Marca de Calidad, en el sentido expresado en el Artículo 81º, se podrán aumentar los límites de la tabla 88.4.a al doble, siempre y cuando se den además las siguientes condiciones: - Los resultados de control de producción están a disposición del Peticionario y deberán ser satisfactorios. La Dirección de Obra revisará dicho punto y lo recogerá en la documentación final de obra.

- El número mínimo de lotes que deberá muestrearse en obra será de tres, correspondiendo, si es posible, a lotes relativos a los tres tipos de elementos estructurales que figuran en la tabla 88.4.a.

- En el caso de que en algún lote la ?est fuera menor que la resistencia característica de proyecto, se pasará a realizar el control normal sin reducción de intensidad, hasta que en cuatro lotes consecutivos se obtengan resultados satisfactorios...' En cuanto a las decisiones derivadas del control de resistencia el apartado 5 del mismo art. 88 establece que: 'Cuando en un lote de obra sometida a control de resistencia, sea ?est = ?ck tal lote se aceptará.

Si resultase ?est < ?ck, a falta de una explícita previsión del caso en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares de la obra y sin perjuicio de las sanciones contractuales previstas (ver 4.4), se procederá como sigue: a) Si ?est = 0,9 ?ck, el lote se aceptará.

b) Si ?est < 0,9 ?ck, se procederá a realizar, por decisión de la Dirección de Obra o a petición de cualquiera de las partes, los estudios y ensayos que procedan de entre los detallados seguidamente; en cuyo caso la base de juicio se trasladará al resultado de estos últimos.

- Estudio de la seguridad de los elementos que componen el lote, en función de la ?est deducida de los ensayos de control, para estimar la variación del coeficiente de seguridad respecto del previsto en el Proyecto.

- Ensayos de información complementaria para estimar la resistencia del hormigón puesto en obra, de acuerdo con lo especificado en el Artículo 89º, y realizando en su caso un estudio análogo al mencionado en el párrafo anterior, basado en los nuevos valores de resistencia obtenidos.

- Ensayos de puesta en carga (prueba de carga), de acuerdo con 99.2. La carga de ensayo podrá exceder el valor característico de la carga tenida en cuenta en el cálculo.

En función de los estudios y ensayos ordenados por la Dirección de Obra y con la información adicional que el Constructor pueda aportar a su costa, aquél decidirá si los elementos que componen el lote se aceptan, refuerzan o demuelen, habida cuenta también de los requisitos referentes a la durabilidad y a los Estados Límite de Servicio'.

Antes de tomar la decisión de aceptar, reforzar o demoler, la Dirección de Obra podrá consultar con el Proyectista y con Organismos especializados.

En el concreto supuesto de autos, como ya hemos puesto de manifiesto anteriormente, ninguno de los elementos demolidos y reconstruidos posteriormente respecto de los cuales se reclama en el presente procedimiento, constan identificados en las actas de ensayo a rotura a compresión de probeta de hormigón en obra, tampoco en relación con los ensayos realizados mediante la extracción de probetas testigo respecto de los concretos forjados, puesto que no se refiere el presente recurso al hormigón destinado a losa de cimentación que ha sido desestimado en la instancia, con lo que ello habría sido suficiente para desestimar la demanda interpuesta, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC, incumbe a la parte actora acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, pero es que además el mismo perito judicial Sr. Ángel Daniel , si bien en su informe ratificado a presencia judicial, se pronunciaba en el sentido de que los hormigones de pilares y forjados no cumplían lo exigido en proyecto y contrato por lo que se propone desestimarlos (demolerlos),( precisamente lo que es acogido por la juzgadora en la sentencia impugnada) en el acto de la vista, dejando aparte que en momento alguno se constata que se haya reclamado en relación con demolición de pilares, y a preguntas de la letrada de la parte apelante afirma que el margen de 0'9 +/-10%, mientras está en esa resistencia la aceptación es inmediata, que en el presente caso ese está dentro del margen de tolerancia, que lo normal es que las obras se dividan en lotes, y que no ha dispuesto de los lotes, lo normal es que le hubieran dado los lotes y no tenerlos que construir él para poder calcular la resistencia, que no tiene las probetas de hormigón fresco por lote, no ha dispuesto de todos los datos, que en el cuadro que obra en la página 11solo disponía de una probeta y con el resultado de una ha hecho la media, que con los ensayos que tiene calcula la media, que no está analizando toda la obra, solo lo que le dan, que estaba hablando de los ensayos de que dispone en el procedimiento, que obtuvo del proceso lo que pudo obtener, y no sabe a cuantos metros cúbicos de hormigón se imputan las deficiencias (minutos 12'16 a 12'25; 13'29; 19'29 a 19'42; 20'09 a 21'56; 29'52; 32'08; 36'14 y 36'31 del 4º DVD). Luego en modo alguno, podía entenderse acreditado por la parte actora reconviniente, de resultas de la prueba practicada, habida cuenta que el informe pericial aportado por la misma también se refiere únicamente a ensayos que no coinciden con los elementos demolidos, ni tampoco de resultas de la pericial judicial practicada, en la que constan las deficiencias expuestas, en cuanto los cálculos se han realizado, sin ni siquiera disponer de los lotes que se especifican a efectos de hacer el cálculo de la resistencia del hormigón en el art. 88.4 del RD 2661/1998, sin que tampoco se acredite que estuviera justificada la decisión de demoler los concretos elementos conforme a lo determinado en el art.

88.5 del mismo texto, pues ni siquiera identifica en plano que los elementos demolidos corresponden a las localizaciones y elementos hormigonados que se reflejan en los ensayos, carga de la prueba que incumbía a la parte actora reconvencional de conformidad con lo establecido en el art. 217.2 de la LEC. Por lo que se ha de reconocer el error de la juzgadora en relación con la valoración de la prueba practicada y en aplicación de la normativa específica aplicable al hormigón vigente al tiempo de los hechos, reconociendo la razón a la apelante, lo que determina la estimación del recurso interpuesto, habiendo de ser desestimada la demanda reconvencional deducida por la parte apelada, revocando parcialmente la Sentencia dictada, y sin que proceda a entrar a conocer del resto de los motivos deducidos que se encontraban en función de la estimación o no del analizado.

SÉPTIMO.- En materia de costas al haber sido estimado íntegramente el recurso deducido , y en base a lo establecido en el art. 398.2 de la LEC no procede hacer imposición de costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, debiendo imponer las costas de la reconvención en la primera instancia por imperativo de lo dispuesto en el art. 394 del mismo texto.

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VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la Procuradora Sra. Domínguez López en nombre y representación de la entidad BETÓN CATALAN S.A, frente a la Sentencia dictada con fecha 20 de diciembre de 2016, en el procedimiento ordinario seguido bajo el número 1791/13 por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Almería DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución en el sentido de desestimar la íntegramente demanda reconvencional interpuesta por la entidad JARQUIL ANDALUCÍA S.A frente a BETÓN CATALAN S.A , absolviendo a la demandada reconvenida de las pretensiones deducidas en su contra por la actora reconvencional, sin hacer especial imposición de costas en ésta alzada y condenando a la actora reconviniente al abono de las costas de la primera instancia derivadas de la demanda reconvencional.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal , a interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Debiéndose, en su caso, interponer dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.