Sentencia CIVIL Nº 705/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 911/2016 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158051297
Recurso de apelación 911/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 716/2015
Parte recurrente/Solicitante: Bruno
Procurador/a: Santiago Cordoba Schwaneberg
Abogado/a: Jose Jordan Perez
Parte recurrida: Tarsila
Procurador/a: Jorge Rodriguez Simon
Abogado/a: Lluís-Enric Orriols Sallés
SENTENCIA Nº 705/2018
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Don Antonio J. Martínez Cendán
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 28 de noviembre de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 716/15 sobre división de cosa
común y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Barcelona por
demanda de DON Bruno , representado por el Procurador sr. Córdoba y asistido por el Letrado sr. Jordán,
contra DOÑA Tarsila , representada por el Procurador sr. Rodríguez y defendida por el Abogado sr. Orriols, y
que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones en fecha 5 de septiembre de 2.016 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 716/15 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 5 de septiembre de 2.016 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece textualmente lo siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Ezequias en nombre y representación de D.

Bruno contra Dña. Tarsila , y en su virtud: 1.º) Acuerdo que se proceda a la división del local de propiedad común de las partes, sito en Barcelona, c/ DIRECCION000 , n.º NUM000 , inscrito en el Registro de la Propiedad n.º 2 de Barcelona, sección 2.ª A, finca NUM001 , tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 ; que en defecto de acuerdo entre los copropietarios se adjudicará a aquel de ellos que tenga interés en la finca, y al que decida la suerte si más de uno tiene interés, debiendo pagar en todo caso el adjudicatario a los otros copropietarios el valor pericial de su participación; mientras que si ningún cotitular tiene interés, se venderá el inmueble y se repartirá su precio.

2.º) Acuerdo que se proceda a la división de la vivienda de propiedad común de las partes, sita en Barcelona, c/ DIRECCION001 , n.º NUM005 , NUM006 .º NUM007 .ª, inscrita en el Registro de la Propiedad n.º 10 de Barcelona, finca NUM008 , tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM011 ; que en defecto de acuerdo entre los copropietarios se adjudicará a aquel de ellos que tenga interés en la finca, y al que decida la suerte si más de uno tiene interés, debiendo pagar en todo caso el adjudicatario a los otros copropietarios el valor pericial de su participación; mientras que si ningún cotitular tiene interés, se venderá el inmueble y se repartirá su precio.

Desestimo la demanda en todo lo restante.

Cada una de las partes deberá pagar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución DON Bruno interpuso recurso de apelación al que se opuso la interpelada en el traslado conferido al efecto. A continuación los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad y ambos comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 14 de noviembre de 2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Bruno CONTRA LA SENTENCIA DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 2.016 .

De las distintas decisiones adoptadas por la Sentencia dictada en fecha 5 de septiembre de 2.016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Barcelona en los autos de juicio ordinario 716/15, las únicas combatidas en la alzada por el actor son las desestimatorias de las dos pretensiones alternativas articuladas en su demanda en relación al negocio de Expendeduría de tabaco y timbre con código nº 080314 sito en c/ Nostra Senyora de Lorda nº 17 de Barcelona (FJ 7º) consistentes en la obtención de: 1º.- la mitad de su valor de tasación, a realizar en ejecución de sentencia, como consecuencia de su división pues aunque formalmente consta dicho negocio a nombre exclusivo de la sra. Tarsila (documentos 5 y 6 de la contestación), fue adquirido, en parte, con dinero donado por los padres del sr. Bruno a su favor por lo que sería común (documentos 7 a 9 de la demanda) y 2º.- en caso de ser privativo de la sra. Tarsila , la compensación económica por razón de trabajo prevista en el art. 234-9.1 CCCat., en atención a la vecindad civil catalana de quienes fueron pareja estable y a la fecha de su ruptura (año 2.013, hecho 1º de la demanda), por la actividad desarrollado por el sr. Bruno en dicho negocio sin retribución alguna.

Revisada la causa conforme al art. 456.1 LECivil consideramos que la decisión final adoptada por el Juzgado en relación a cada una de esas pretensiones es ajustada a Derecho: I.- La división, por mitad, del negocio de Expendeduría.

Presupuesto ineludible para la estimación de esta pretensión es la acreditación cumplida, por parte del sr. Bruno ( art. 217.2 LECivil), de que ese activo pertenece en común a quienes fueron pareja estable, principal hecho fijado como controvertido en la audiencia previa (3m.:26s., 11m.:16s. y 15m.:36s., art. 428.1 LECivil).

Aunque la Sentencia no es muy explícita en este punto -se queda en la titularidad formal del bien a favor de la sra. Tarsila para descartar la pretensión divisoria del sr. Bruno - la Sala, revisada la prueba obrante en la causa, llega a la conclusión de que el actor no consiguió levantar la carga de probar la concurrencia de ese presupuesto -titularidad compartida de la Expendeduría- con la consecuencia prevista en el art. 217.1 LECivil de rechazo de dicha petición: 1º.- partimos de la base de que los documento 5 y 6 de la contestación a la demanda evidencian que la concesión de expendeduría de tabaco y timbre del Estado nº 314 le fue cedida por la sra. Antonio a la sra.

Tarsila en exclusiva por 72.000€ y le pertenece en la actualidad en solitario.

2º.- frente a esta presunción de titularidad exclusiva del negocio a favor de la sra. Tarsila el actor, que renunció a la práctica de prueba personal a pesar de conocer la postura de la anterior (18m.:37s. y 20m.:39s.), aportó tres documentos con su demanda de los que no es posible inferir, con el enlace preciso y directo requerido por el art. 386.1 LECivil, la conclusión por él deseada. Son razones temporales las que impiden llegar a esta conclusión: si la cedente de la concesión reconoció el día 30 de mayo de 2.007 el recibo 'en este acto' de un pago a cuenta del precio de 39.000€ (folio 23), la extracción dineraria realizada al siguiente día 31/5/07 de la cuenta bancaria de los padres del actor, aunque sea de una cantidad equivalente (folio 22), no pudo ir destinada al pago del precio de la concesión por la sencilla razón de que éste ya se había abonado el día antes y otro tanto sucede con la transferencia de 3.000€ de esta misma fecha (folios 24 a 26).

A falta de otras diligencias concluimos que no hay prueba clara y terminante de que la titularidad formal exclusiva de la sra. Tarsila sobre la concesión de la expendeduría de tabacos que se desprende con absoluta nitidez de los citados documentos públicos 5 y 6 de la contestación a la demanda no se corresponda con la realidad y que por tanto se trate de un activo en comunidad entre las partes litigantes, lo que abre el paso al análisis de la pretensión alternativa ejercitada por el sr. Bruno (punto 5 al folio 5).

II.- La compensación por el trabajo desarrollado en la Expendeduría.

Podemos admitir que durante el tiempo en que se mantuvo la convivencia el sr. Bruno dedicó su esfuerzo personal al desarrollo del negocio que hemos calificado como privativo de la sra. Tarsila (documento 21 de la demanda) y que esta circunstancia pudiera justificar, en su caso -el sr. Bruno parece ser titular del negocio paralelo de venta de tabaco a través de máquinas expendedoras-, la concesión de la compensación económica prevista en el art. 234-9.1 CCCat., sin embargo este tribunal no puede reconocer aquí y ahora este derecho: 1º.- por razones competenciales porque conforme al art. 234-13 CCCat. correspondía el conocimiento de esta pretensión a los Juzgados de familia, en concreto al que conoció del primer proceso para determinar los efectos derivados de la ruptura de la pareja, el de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, autos 261/15 (documento 1 de la contestación).

2º.- a mayor abundamiento, por razones temporales porque invocada la concurrencia de la prescripción anual establecida en el art. 234-13 CCCat. por parte de la sra. Tarsila , constatamos que entre la ruptura de la pareja a mediados del año 2.013 (hecho 1º de la demanda) y la formulación de la pretensión mediante la presentación de la demanda rectora del proceso en septiembre de 2.015 no hay prueba alguna de que se hubiera interrumpido ese plazo con la ineludible consecuencia de su claudicación.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso unido a la inexistencia de dudas fácticas o jurídicas, más allá de las inherentes a toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por su seguimiento se impongan al sr.

Bruno conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 LECivil.

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, el sr. Bruno pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3º y 3, 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Bruno contra la Sentencia dictada en fecha 5 de septiembre de 2.016 en los autos de juicio ordinario 716/15 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Barcelona y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en los extremos objeto del recurso.

2º.- C ONDENAMOS a DON Bruno a que pague las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.