Sentencia CIVIL Nº 705/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 907/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª-CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 705/2018.-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 9 Bis Córdoba
Autos: Procedimiento Ordinario 334/17
Rollo: 907
Año 2018
En Córdoba, a seis de noviembre de de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por ' Unicaja
Banco S.A.', representada por el procurador Sr. Roldan de la Haba y asistido del letrado Sr. Campoy Peláez,
siendo parte apelada don Hermenegildo , representado por el procurador Sr. Cabrera Molinero y asistido
del letrado Sr. Rodriguez García. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 16.4.2018 cuyo fallo textualmente dice: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabrera en nombre y representación de D. Hermenegildo , frente a UNICAJA y, en consecuencia: - Se declara la nulidad parcial de la estipulación segunda de la escritura de modificación préstamo hipotecario de fecha 27 de julio de 2.007 ante el Notario Don Emilio García Peña, número 1618 de su protocolo (folio 11 cláusula suelo 3,5%), así como del documento privado de fecha 5 de noviembre de 2.015 , dejándolos sin efecto y se condena a la demandada a la devolución de las cantidades satisfechas por demás por el prestatario como consecuencia de la aplicación de la misma, con los intereses legales desde la fecha de su pago.

- Se declara la nulidad de la estipulación cuarta, intereses de demora de reseñada escritura de modificación de préstamo hipotecario, con las consecuencias inherentes de la declaración de nulidad: supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

- Se condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 5.11.2018.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO.- Trata este procedimiento de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios (18%) y de limitación de tipos de interés incluida en escritura de novación de 27.7.2007 de préstamo con garantía hipotecaria concertado previamente también por escritura de fecha 5.8.2005 que grava la vivienda adquirida por el demandante con esa misma fecha, 27.7.2007, así como de la revisión de las condiciones de éste realizada por documento de 5.11.2015 (documento n. 3 de la demanda) en el que desapareció esa limitación de tipos, todo ello por consideraralas abusiva por ser desproporcionada, la primera, y por falta de transparencia la segunda, con los siguientes efectos restitutorios de cantidades cobrados en su aplicación e intereses legales.

La sentencia viene a estimar la demanda, con nulidad de la cláusula de intereses moratorios, ateniéndose al criterio del Tribunal Supremo sobre el particular, y la de limitación de tipos o 'suelo' existente en el préstamo vigente entre las partes por no acreditarse ni negociación previa, ni que la parte actora conociera el significado o las consecuencias que la misma tenía, al tiempo que considera como una mera novación el documento de 5.11.2016, adoleciendo de la misma falta de transparencia que el prestamo, sin prueba de información clara, comprensible y suficiente de las cláusulas y efectos juridicos y económicos de lo convenido, excluyendo, por lo tanto, la carencia sobrevenida de objeto que se pretende por la parte demandada.

Se impugna la sentencia en el recurso en base a los siguientes motivos, primero, carencia sobrevenida de objeto, al haber quedado extinguida y consumada la cláusula suelo con ese documento de 5.11.2016 de modificación de las condiciones del préstamo, imponiendo esa consecuencia los principios de seguridad jurídica y orden público; segundo, error en la valoración de la prueba en cuanto a la nulidad que predica la sentencia de ese documento de 5.11.2016, que considera transacción apoyándose en la sentencia del Tribunal Supremo de 11.4.2018, que excluiría la extensión a lo allí convenido de la nulidad de la cláusula suelo, al ser informado el prestatario, que comprende y se cuenta conforme con la aplicación previa de la cláusua suelo, no siendo una condición general de la contratación al existir negociación por lo que sólo se podría hablar de vicio de consentimiento; y tercero, error en la valoración de la prueba sobre la nulidad de la cláusula suelo, volviéndose a hablar de existencia de negociación previa que, dice, quedaría acreditada por ese documento de revisión de condiciones, por la finalidad del préstamo de refundir préstamos personales más gravosos, la información suministrada por el promotor que impone la normativa de transparencia, la memoria selectiva y contradicciones del demandante en su interrogatorio, entrega de folleto informativo, reconocimiento de conocimiento de las condiciones hecho en la escritura, existencia de oferta vinculante, advertencias notariales, la existencia de otras pruebas aparte de la documental con cita, nuevamente errónea también en este recurso, de la sentencia del Tribunal Supremo de 7.3.2017, de la AP de Sevilla que identifica control de transparencia con cumplimiento de la normativa bancaria, para lo que bastaría una redacción clara y sencilla, correcta ubicación y quedando claro que se fija el precio.



SEGUNDO.- EFICACIA DEL DOCUMENTO DE REVISIÓN DE CONDICIONES DE 5.11.2016.- Es patente que el segundo motivo invocado ha de ser examinado antes que el primero, pues sólo tras afirmar la validez de lo convenido, se podría hablar de carencia sobrevenida de objeto, pues ésta no sería otra cosa sino una consecuencia natural de la validez que pudiera afirmarse de ese convenio.

Pese a lo que argumenta la parte, el documento de 5.1.2015 (documento n. 3 de la demanda, n. 6 del listado) no puede tener la eficacia que le atribuye. Basta remitirnos a su propio contenido para comprobar que no se corresponde en su contenido al que la sentencia del Tribunal Supremo de 11.4.2018 ha tenido en cuenta para hablar de transacción que pone fin a una controversia existente y que exige la adecuada información al prestatario consumidor, con pérdida de acción de éste para interesar la nulidad de la cláusula suelo que se cuestionaba por aquél después de haber suscrito ese documento, en contraposición con lo resuelto en anterior sentencia del Tribunal Supremo de 16.10.2017, recurso 255/2015.

Concretamente contamos con que, aun cuando no pueda ser determinante, no dejar de ser indicativa la propia denominación que se le da no se corresponde a lo que se pretende pues se habla de ' REVISIÓN DE CONDICIONES FINANCIERAS DE PRESTAMOS VIGENTES', todo ello con membrete y casillas a rellenar con los datos de la operación de que se trate, incluido el nombre del prestatario. Después se indican las condiciones anteriores ( entre las que aparece el ' TIPO MÍNIMO' al 3.500) y las nuevas (2.950% desde el 28.11.2015 hasta el 27.7.2037, por lo que, pese a lo indicado por el recurso (tipo fijo seguido de variable sin suelo), pasa a ser un préstamo a interés fijo. Después como ' CONDICIONES DE LA MODIFICACIÓN', se recoge que el prestatario ' manifiesta expresamente conocer las 'CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES' del PRÉSTAMO arriba identificado, estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación de un TIPO MINIMO ('cláusula suelo') hasta este momento', para después decir que las partes acuerdan esas modificaciones. Lo anterior no puede ser sino una fórmula estereotipada que por sí sola no puede tener el efecto jurídico pretendido, independientemente de lo que después se dirá sobre su nulidad en cuanto a convalidación de lo hasta ese momento ocurrido con el préstamo.

Tampoco se ha aprovechado el interrogatorio del demandante para aclarar dudas, puesto que precisamente sobre esa información recibida, conocimiento, aceptación de la aplicación previa de la cláusula suelo, nada se le preguntó y sí sobre que cambiaron las condiciones. Sí fue preguntado sobre las modificacaciones introducidas en la escritura de novación de 2007 respecto al préstamo promotor en el que el demandante se subrogó en su día, y lo que vino a manifestar éste es que lo llamó el director para firmar ese documento por que le dijo que había salido una oferta para los clientes bajando la cuota, y firmó sin leer por fiarse del director que le dijo que él firmaría, pero sin que le dejara llevar el documento para que lo viera un abogado, sin que en esos momentos, dice, no conocía la problemática sobre cláusula suelo, lo conoció después cuando empezaron a escuchar las noticias, y que entonces firmó por bajaba la cuota, estando el documento ya estaba relleno. No contamos sobre este particular otra declaración de contraste sobre esos contactos del demandante con la entidad demandada a propósito de la génesis y justificación de ese documento que permita sostener otra cosa.

A diferencia del supuesto enjuiciado en la sentencia del Tribunal Supremo de 11.4.2018, recurso 751/2017, aquí ni se alega ni consta que existiera una controversia previa a que pusiera fin a modo de transacción documento, y se trata de un documento previamente elaborado por la demandada con lo que, como dice esa resolución, se ha de velar porque el mismo supere el control de transparencia exigible, que no puede identificarse con la firma de ese documento, que precisaría que existiera constancia por reclamación previas cuyo contenido pusiera de manifiesto el conocimiento de esa problemática por el prestatario consumidor que luego, a modo de resolver las diferencias entre las partes, se viniera a acordar firmar ese documento. No se está en este caso en un caso de transacción, y sí en el de una mera novación, supuesto al que sí se refirió la citada sentencia del Tribunal Supremo 558/2017 de 16.10, que apuntaba a que no cabe convalidación de una cláusula nula con nulidad absoluta, esto es, la novación -como la aquí recogida en ese documento- es nula cuando también lo es la obligación novada -la cláusula suelo de la escritura de 27.7.2007-, precisamente comentando esta sentencia la citada de 11.4.2017 citada, decía que ''pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula' A la valoración de este tipo de documentos se ha referido, entre otras, sentencia de esa Sala de 3.10.2018, recurso 839/2018, recogiendo esencialmente lo anterior y añadía que " les ha negado validez en base a que no constaba esa situación de controversia entre las partes al que pudiera pusiera fin la transacción que se suscribió, que el consumidor estuviera debidamente informado y se hacía mención a que no constaban en esos casos ni la existencia de reclamaciones previas, ni su efectivo contenido, y se hacía mención a la STJUE 21.2.2013, caso Banif , cuando se plantea el control de oficio y entiende que se ha de dar audiencia a las partes, también al consumidor, lo justifica en relación a esta diciendo en su apartado 35 que '[e]sta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante que es contrario a que se excluya, otorgando, así un conocimiento libre e informado a dicha cláusula'. Este mismo conocimiento, a juicio de esta Sala -como se sostenía en la sentencia de 26.6.2018, recurso 418/2018 , y 10.7.2018, recurso 592/2018 -, se ha de predicar también a efectos de transacción, si quiere ver en el documento de transacción, para que tenga eficacia para excluir cualquier ulterior reclamación que haga el consumidor sobre la nulidad de esa cláusula modificada y sus efectos inherentes. Pero a diferencia de los casos allí enjuiciados en este caso, tanto por el tenor del documento, como por la exposición realizada en la demanda, y, evidentemente por la sentencia del Tribunal Supremo de 11.4.2018 , hace que en este caso se entiende que el consentimiento prestado por los prestatarios fue libre e informado, quedando vinculados por lo suscrito que no podría ser salvado por la ignorancia de lo que firmaban ante lo explícito que resulta ese documento, no compartiéndose consecuentemente el criterio de la sentencia apelada de considerar que también era nulo por falta de la debida información y que pasa por alto tanto el tenor del documento, como lo que se dice al efecto en la propia demanda".

No se aprecian en el caso de autos razones que conduzcan a modificar el criterio por lo que este motivo, el segundo, ha de ser rechazado, lo que conduce a igual tratamiento para el primero de los invocados.



TERCERO.- NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE LIMITACIÓN DE TIPOS.- Hace la parte una enmarañada exposición de alegaciones en las que se mezclan argumentos y reproducen tanto para el control de incorporación, como para el de transparencia, por lo que lo primero, para evitar equívocos, vamos a referirnos a lo que consta en la escritura, sobre lo que la parte también puede inducir a confusión. Concretamente la cláusula cuestionada aparece en la estipulación tercera bis (página 11 del n. 7 del listado) inmediata a la indicación de que regiría durante seis meses el tipo fijo de 3.95, para pasar seguidamente a interés variable anual con un diferencial de 0.60 puntos, para indicar -aun sin negrita- que '[e] n ningún caso, el tipo de in terés aplicable al prestatario será inferior al tres como cincuenta -3,50- por ciento nominal anual'. Seguidamente se recoge cual es el tipo de referencia, euribor a un año (página 11 del documento n. 2 de la demanda, n.

7 del listado). Se recoge también en la escritura de novación (página 23) que el propio representante de la demandada allí interviniente que las cláusulas del préstamo ' tienen el carácter de condiciones generales', añadiendo el fedatario autorizante que le es de aplicación la Ley de Condiciones Generales de Contratación, lo que es antagónico con la existencia de negociación al respecto, y sin que lo que indica el recurso como indicativo de esa negociación pueda tener esa lectura, a juicio de esta Sala. No se contiene en la misma referencia alguna ni a oferta vinculante, ni a las consabidas advertencias notariales propias de cuando se fija un interés variable y una limitación de tipos de interés. No obstante, como se ha dicho en otras ocasiones por esta Sala, eso no excluye que se pueda considerar superado por otras vías el control de incorporación, lo que ya de por sí se conseguiría con el cumplimiento de la normativa bancaria sobre transparencia, en este caso por su fecha, la OM 5.5.1994, por lo que no se comprende lo que dice el recurso sobre oferta vinculante y advertencias notariales, extensivo al folleto informativo aportado con la contestación que ni reconocido, ni firmado por el demandante a los efectos de negarle el valor probatorio que la parte pretende. No obstante, como se desprende de lo antes recogido, la redacción de la estipulación es clara y sencilla, y se encuentra correctamente ubicada, lo que excluye que se pueda hablar de enmascaramiento o encubierta, de forma que no pudiera apreciar, cuando la leyeron por sí (página 24 de la referida escritura). Con ello se puede decir superado el control de incorporación, pero nada más, en cuanto que el de transparencia supone el suministro al prestatario consumidor de información sobre el efectivo significado jurídico y económico de esa estipulación, no bastando con que quede claro que es 'precio', que afectaría al significado jurídico, pero no al económico, siendo preciso que el consumidor conociese, y no consta, que ese préstamo a interés variable, pasaba a ser fijo y variable al alza al no poder bajar de ese suelo fijado, frustrándose sus legítimas expectativas.

La referencia que hace la parte a la sentencia del Tribunal Supremo de 9.3.2017 (no de 7.3.2017, como se recoge en el recurso) permite variar la conclusión alcanzada en la instancia, pues no sabemos a qué otras pruebas, aparte de la documental se refiere la parte, y si lo hace al interrogatorio del demandado (única prueba adicional practicada) que califica de evasivo y contradictorio y fruto de una memoria selectiva, eso permitiría sin más considerar creíble la versión del demandante, pero no, la tesis contraria sostenida por la parte demandada.

Se hacen unas referencias equívocas para los supuestos de subrogación en hipoteca concertadas por el promotor, tanto más cuanto que aquí no consta que la novada por la escritura de 27.7.2007, tuviese también cláusula suelo -a la que tampoco se refiere el suplico de la demanda-, y necesariamente ni el promotor, ni la entidad financiera tendrían que informar de claúsula o no inexistente, o no cuestionada en este proceso.

Por último, indicar que la alegación de criterios que puedan sostener otros Tribunales de segunda instancia, obvia que es esta Sala la que ha de resolver y tiene formado su criterio con anterioridad, como conoce la parte recurrente parte en numerosos recurso similares al presente, y difícilmente puede aceptarse aquí la identificación que se propugna de control de transparencia con el cumplimiento de la normativa bancaria sectorial (aquí la OM 5.5.1994) -aquí no cumplida-, la manifestación en escritura de conocer las condiciones, con redacción clara y sencilla y debidamente individualizada, cuando ya la sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013, limitó la eficacia de ésta al control de incorporación (parágrafo 202) y se apuntaba a un conocimiento más profundo y previo al otorgamiento de la escritura, y ha reiterado aquél cuando se ha resuelto recursos de casación contra resoluciones de segunda instancia que entendían otra cosa (ver entre otras sentencia del Tribunal Supremo de 23.1.2018, recurso 1727/2015).

Por lo expuesto, este motivo de impugnación también ha de ser desestimado.



CUARTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada e imposición a la parte demandada y pérdida del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Unicaja Banco S.A.' contra la sentencia dictada con fecha 16.4.2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 Bis de esta capital, que se confirma íntegramente con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.