Sentencia CIVIL Nº 705/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1659/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0003466
Recurso de Apelación 1659/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 35/2017
APELANTE: Dña. Belinda
PROCURADOR: D. SANTIAGO MOTEJANO ARGAÑA
APELADO: D. Evelio
PROCURADORA: Dña. INÉS MARÍA ÁLVAREZ GODOY
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
__________________________________________________
En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 35/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Belinda , representada por el Procurador don Santiago Montejano Argaña.
De otra, como apelado, don Evelio , representado por la Procuradora doña Inés María Álvarez Godoy.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Evelio contra Dª Belinda , debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de los litigantes de 11 de abril de 1995, recaída en los autos seguidos en este juzgado bajo el nº 1065/1994, en el sentido de declarar extinguida, con efectos de la fecha de esta sentencia, la pensión alimenticia que el actor venía obligado a satisfacer a la demandada por la hija común y ya mayor de edad Debora .

No se imponen las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes, debiendo cada parte soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos.

Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Belinda , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Evelio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Belinda , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 26 de junio de 2017, que estima la demanda de modificación de las medidas definitivas, y acuerda la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad Debora , fijada en la sentencia de separación de 11 de abril de 1995, en autos nº 1065/1994, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Se alegan como motivo único del recurso, infracción de los arts. 93, 142, 146 y 147 del CC. Solicita que se dicte sentencia que revocando la dictada en la instancia, desestime íntegramente la demanda y se mantenga la pensión de alimentos de la hija del matrimonio.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Motivo del recurso.

Se insiste por la parte recurrente en que el demandado no ha acreditado una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia que acordó la pensión de alimentos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93, que integra las partidas del art. 142 CC sobre los parámetros del art 146 del mismo código, con la variabilidad del art. 147 y concluye que su hija no tiene cubiertas las necesidades de habitación y alimentación.

La obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad encuentra su fundamento legal en el art. 39.3 de la CE, en relación con los arts.142 y ss. del CC y el art. 93.2 CC, este último establece que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijara los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes del CC, por tanto está pensado para que en las mismas resoluciones de separación o divorcio se pueda fijar alimentos a hijos mayores, que siguieran conviviendo en el domicilio familiar sin necesidad de un nuevo procedimiento de alimentos, teniendo en cuenta que carezcan de ingresos. Del estudio de la jurisprudencia se puede concluir que se trata pues de un periodo temporal en que los hijos aun siendo mayores de edad, conviven en el domicilio familiar y por su edad, estén en periodo de formación, que no se haya concluido por causa que no le sea imputable, o iniciando su incorporación en la vida laboral, y debiendo el hijo poner los medios para ello.

En el presente supuesto resulta acreditado, que por sentencia de separación de 11 de abril de 1995, en autos nº 1065/1994, se fijó una pensión de alimentos para la hija Debora de 25.000 pts.; es mayor de edad, nacida el NUM000 -1990, tiene en la actualidad 28 años; ha vivido temporadas con los abuelos paternos como reconocen ambos progenitores, y permanece inscrita en el Padrón municipal de Valencia de Alcántara con la madre; realizó un curso de Técnico en Transporte Sanitario, y las prácticas de 300 horas, desde el 9-8-2016 al 10-8-2016, nada más consta documentalmente ni se alega de sus actividades formativas ni laborales, no figura de alta como demandante de empleo, ni tampoco que realizara actividades como voluntaria en organizaciones sociales.

Valorada toda la prueba obrante, la conclusión de esta Sala debe ser confirmar la sentencia de instancia, porque no se aprecia interés de la hija de 28 años, en continuar una actividad formativa, ni en buscar trabajo, ni en realizar ninguna actividad de interés personal o social, y ello pese a tener una formación en un área demandante de empleo y de colaboración; por todo ello, en las actuales circunstancias y en el presente procedimiento de familia, se debe declarar extinguido el derecho a percibir pensión de alimentos de la hija mayor de edad Debora , porque la previsión del art. 93.2 CC no da cobertura a los mayores de edad de 28 años, que ni conviven regularmente en el domicilio del progenitor que lo solicita, ni se incorporan al mundo laboral, con su actividad, ni siquiera al mundo social con un voluntariado; sin perjuicio de ello, se mantiene su derecho a reclamar alimentos a sus dos progenitores en el procedimiento ordinario correspondiente, y todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 142, 146 y 147 del CC y la jurisprudencia que los desarrolla.



CUARTO.- Costas Desestimándose el recurso de apelación interpuesta, procede condenar en las costas procesales en esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal doña Belinda , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 24 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 35/2017, entre dicha litigante y don Evelio , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1659 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe