Sentencia CIVIL Nº 705/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 226/2019 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 705

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

Dª. Elena Arias-Salgado Robsy

D. José Pablo Martínez Gámez

En la ciudad de Jaén, a once de Septiembre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 590 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 226 del año 2019, a instancia de D. Estanislao,representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Moreno Poyatos, y defendido por el Letrado D. Ignacio Moreno Garrido; contra Dª Maite, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Luis Enrique Colado Olmo, y defendida por el Letrado D. Antonio Barrios Márquez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, con fecha 5 de Diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª María Moreno Poyatos, en nombre y representación de D. Estanislao, contra Dª Maite, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por el contrato de fecha 7 de noviembre de 2007 y a ratificar el contrato mediante el otorgamiento de escritura pública y cuantos documentos sean necesarios hasta obtener la inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho del actor sobre los siguientes bienes y derechos: mitad indivisa de la finca urbana, Nave Industrial, sita en camino de San Cristóbal, inscrita en el Registro de la Propiedad de Linares al Tomo 739, Libro 737, Folio 211, Finca nº 39.857; mitad indivisa de la finca urbana, Nave Industrial, sita en camino de San Cristóbal, inscrita en el Registro de la Propiedad de Linares al Tomo 739, Libro 737, Folio 215, Finca nº 39.861; piso vivienda sito en CASA000 con el nº NUM000 de la CALLE000, de Linares, inscrito en el Registro de la Propiedad de Linares al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, Finca nº NUM004; local comercial, en planta baja, sito en Paseo de los Marqueses de Linares, nº 22, de esta ciudad, inscrita en el Registro de la Propiedad de Linares al Tomo 678, Libro 676, Folio 137, Finca nº 19.483-N; piso vivienda, en planta NUM005, sito en PASEO000, nº NUM006, de esta ciudad, inscrita en el Registro de la Propiedad de Linares al Tomo NUM007, Libro NUM008, Folio NUM009, Finca nº NUM010; así como a que, con excepción de los que fueron vendidos en escritura pública de 4 de julio de 2016 a la entidad mercantil Picual Agrícola S.L. Unipersonal, debiendo, respecto de estos bienes, se condena a la demandada a pagar al actor el 50% de lo obtenido por la venta, 235.000 euros, más intereses legales, condenando a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Maite, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Estanislao, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Septiembre de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción personal de cumplimiento del contrato privado suscrito entre las partes el 7-11- 07, condenando a la demandada a estar y pasar por lo pactado en el mismo, así como a ratificarlo mediante el otorgamiento de escritura pública y cuantos documentos fueren necesarios hasta la obtención de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la titularidad del actor en concepto de dueño en su mitad indivisa sobre los inmuebles descritos en el mismo, con la excepción de los que fueron vendidos por dicha demandada en escritura pública otorgada el 4-7-16 a la Entidad Mercantil Picual Agrícola S.L. Unipersonal, respecto de los que se le condena a pagar al actor el 50% de los 235.000 €, obtenidos por la venta, se alza la representación procesal de la condenada, con un discurso impugnatorio realmente algo confuso, repetitivo y al entender de esta sala con un planteamiento parcialmente erróneo, en el que en esencia viene a esgrimir realmente, insistiendo en los mismos motivos de oposición ya rechazados en la instancia, en la existencia de error en la valoración de la prueba, negando la validez de la testifical practicada en la persona de la hija Dª Regina y del Letrado Sr. Bienvenido y reiterando con tal aseveración, que del resultado de la misma se ha de concluir la nulidad de dicho contrato por ausencia de consentimiento y de causa o en su caso por causa torpe provocada por el actor, reiterando la petición, de forma subsidiaria habrá de entenderse, de que se declare la adquisición por usucapión de los bienes cuyos derechos se reclaman, por haberlos poseído durante 18 años ininterrumpidos, de forma pública y pacífica en concepto de dueña, toda vez que no se puede considerar interrupción la firma del referido contrato privado a tenor de lo dispuesto en el art. 1.945 y 1.946 Cc.

Al efecto, para apoyar su tesis, insiste en la validez y eficacia de las capitulaciones matrimoniales otorgadas en escritura pública el 14-6-2.000, por las que se acordó modificar el régimen económico matrimonial para regirse por el de separación de bienes, adjudicando a la apelante la titularidad exclusiva de los bienes que en dicha escritura se recogen, argumentando que conforme al art. 1.327 Cc, las mismas no se pueden pretender modificadas por contrato privado, además de que fueron ratificadas en convenio regulador posterior suscrito en noviembre de 2.007, ratificado en sentencia dictada en el procedimiento de divorcio seguido entre los litigantes.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución, habremos de recordar en primer término, como declarábamos en sentencia de 27-6-19, las capitulaciones matrimoniales habrán de constar en escritura pública como requisito de validez ( art. 1327 Cc), formalidad ad solemnitatem, lo que será igualmente extensible a su alteración o modificación, debiendo hacerse constar su existencia a efectos de publicidad en el Registro Civil y en el Registro de la Propiedad, si afectan a bienes inmuebles - art. 1.280.3 en relación con el art. 1.332 y 1.333 Cc-, pero para que puedan perjudicar a terceros que desconocían su otorgamiento y contenido - STS de 26 de junio de 1.992, 6 de junio de 1.994 y 25 de septiembre de 1999 o 15 de junio de 2005-.

Ahora bien, como resulta de la STS de 19-10-15, citada por el apelado y en la que se examina un supuesto similar, 'El artículo 1323 proclama el principio de libre contratación entre cónyuges, con una mayor amplitud tras la reforma que en derecho de familia supuso la Ley de 13 mayo 1981.

Así lo ha venido reconociendo la Sala que en sentencia, entre otras, de 19 de diciembre 1997 afirma que 'los propios interesados podrán trasmitirse cualquier tipo de bienes, celebrando toda clase de contratos y esta transmisión no sólo operará sobre bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos...' y la de 25 de mayo de 2005 reitera que 'los cónyuges pueden celebrar entre sí toda clase de contratos (artículo 1323)...'.

Esta autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal. La sentencia de 22 de abril de 1997, traída a colación por la de 31 de marzo de 2011, Rc. 807/2007, pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mismo que prevé el artículo 90 CC...'.

Por tanto, como repiten sentencias posteriores, los cónyuges en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 de octubre de 2007).

En fecha reciente de 24 de junio de 2015, Rc. 2392/2013, recogía la Sala referida doctrina, añadiendo que 'en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana.'. En el mismo sentido se pronuncia la más reciente STS de 6-6-19.

Así pues, a la luz de dicha doctrina habrá de aclararse, que una cosa es la modificación de capitulaciones matrimoniales, para la que el legislador ha querido como presupuesto de validez que consten en escritura pública y tengan la oportuna publicidad registral a fin de poder oponerse a terceros, y otra muy distinta, que los cónyuges a virtud de la libertad de contratación entre ellos, como hemos expuesto, puedan transmitirse cualquier tipo de bien, cualquiera que fuera su naturaleza, y lo podrán hacer en contrato privado como se colige de la posibilidad de que se otorgue eficacia al convenio regulador que no ha llegado a aprobar judicialmente, como un negocio jurídico de derecho de familia, siempre claro está que dicho contrato reúna los requisitos que para la validez de todo tipo de contrato se exige en los arts. 1.261 y stes.

La cuestión a dilucidar será pues, no es como se confunde, si se ha producido una modificación en forma de las capitulaciones matrimoniales otorgadas en escritura de 14-6-00 -doc. nº 2 demanda-, ni tampoco en sí misma la validez y eficacia de aquellas, como reza el primer epígrafe del escrito de apelación, sino si realmente es válido y eficaz el contrato privado suscrito entre las partes el 7-11-07 -doc. nº 8 demanda- cuyo cumplimiento se pretendía por el actor en la presente litis, y en consecuencia si concurren al efecto los tres motivos de nulidad opuestos que impedirían dicha validez conforme a lo dispuesto en los arts. 1.300 y stes. Cc, esto es, la ausencia de consentimiento - art. 1.265 Cc.- y la ausencia o ilicitud de causa -art. 1.275- causa torpe como provocada pro el actor, como también se alega, que es en lo que se concreta realmente la esencia del debate, además de posible la adquisición de los bienes objeto de aquel por usucapión, en su caso.

Tercero.-A la luz de dicha doctrina y por lo que se refiere a la pretensión de nulidad radical por falta de consentimiento, la misma habrá de ser rechazada, pues lo que el apelante pretende con su recurso es hacer supuesto de la cuestión, con una valoración ciertamente sesgada e interesada frente a la más objetiva y crítica del Juzgador de instancia, que en cualquier caso será la que habrá de prevalecer, no ya por ser lógica y congruente, sino porque una vez revisada la practicada, dicha valoración se ha de entender correcta ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas).

Efectivamente, ya de principio en el propio escrito de apelación -pfo. 2º pág. 1- se admite que la autoría de la firma del discutido contrato es es la de la recurrente aunque, como ya lo hiciera en su interrogatorio el acto del juicio-3:20- o en la declaración prestada como investigada en las D.P. 1238/16 -doc. nº 2 demanda-, en las que las que no obstante solo mantenía que podía ser suya, pero siempre afirmando que desconocía el contenido y no sabía lo que firmaba, porque sería uno de los muchos documentos que el actor le pasaba constante matrimonio para la firma en tanto que se encargaba de la gestión de sus bienes.

Dicha aseveración por más que se trate de desvirtuar la testifical practicada al efecto, se ha de entender ha quedado totalmente desacreditada, lejos de ello, en su testimonio su hija Regina, manifestó que, con motivo del divorcio sus padres hablaban de que el Sr. Bienvenido les redactara un contrato para dividir los bienes, que era su abogado de toda la vida y por ello le encargaron el contrato, hablaban de que el 50% de los bienes era de cada uno porque su padre era el que trabajaba, apostillando que lo que sabía es de escucharlo a ambos padres, por conversaciones entre ellos -31:33-.

Se pretende resaltar y apoyar la parcialidad de tal testimonio en la circunstancia de que Regina desde el divorcio viva con su padre, pero es así que en orden a su valoración, es reiterada jurisprudencia la que declara( SSTS 21-12-2004, 26-6 y 19-7-2005, 28-10-2005, 9-12-2005 y 5-4-2.006, por citar algunas recientes), que la apreciación de la misma no se ve coartada por principio alguno de prueba tasada, siendo dicha apreciación en consecuencia discrecional, ya que el art. 376 LEC establece una regla de carácter admonitivo, no preceptivo, pues la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, esto es, a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, tan sólo sería cuestionable la valoración de la credibilidad de los testigos, en función de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada...' y lejos de ello, en su declaración aclaró la testigo que ella no se llevaba mal con su madre, sin que como se pretende no tuviera aun suficiente juicio para interpretar los hechos que presenció, fundamentalmente la entrega de dinero y como se contaba como veremos después, porque no tenía 10 o 9 años como se confunde en 2.007, sino 17 años como además se hace constar en el convenio regulador de 1 de diciembre de 2.007 -doc. nº 1 demanda- y en consecuencia la suficiente madurez y capacidad de discernimiento, luego resulta totalmente coherente y creíble que si vivía con sus padres, presenciara conversaciones entre ellos y el trance de la operación ya iniciada la crisis matrimonial.

Pero es que además, dicho testimonio se refuerza sin duda alguna por el del Sr. Bienvenido, letrado que venía tramitando los distintos asuntos del matrimonio durante su vigencia, y el mismo con rotundidad al serle exhibido el contrato de 7-11-07, afirmó que se lo encargaron las dos partes en su despacho, los dos le dieron instrucciones,firmaron en su despacho y -36:22-, fueron ellos los que le dijeron que ella había recibido el dinero -37:00-.

En orden a la negación de validez de dicha prueba por vulnerar el Secreto Profesional a que venía obligado el testigo, por no dispensarlo de la misma la Sra. Maite en el plenario por indicación de su Dirección Letrada, como declara en un supuesto similar, SAP de Secc. 5ª de Palma de Mallorca de 15-6-17, con cita de la STS 20 de febrero de 2.011, el artículo 542.3 LOPJ dispone que (l)os abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos, lo que concuerda con la previsión contenida en el artículo 32.1 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española y el artículo 5.1 del Código Deontológico de la Abogacía española aprobado el 27 de noviembre de 2002, y con el artículo 2.3.2 del Código Deontológico de los abogados de la Unión Europea aprobado el 28 de octubre de 1988.

Pero como sigue razonando dicha resolución 'El artículo 371.1 LEC conjuga, por un lado, el derecho-deber de secreto del testigo y, por otro, el de la parte a valerse de la prueba de testifical, difiriendo a la fase de práctica de la prueba la decisión sobre la procedencia del mismo a iniciativa del propio testigo, y dispone que Cuando por su estado o profesión, el testigo tiene el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo manifestará razonadamente y el tribunal, considerando el fundamento de la negativa a declarar, resolverá, mediante providencia, lo que procede en derecho .

Tal como se argumenta en la sentencia recurrida, la STS de 5 de marzo de 1.981 refiere una excepción... a tal secreto profesional, al referirse a una actividad documentada que por serlo adquirió publicidad y en consecuencia no alcanza a materia que le hubiere sido confiada como Abogado con obligada reserva profesional, pues ésta por su propia esencia y naturaleza, no puede entenderse se extienda a la adveración de lo que quedó documentado con trascendencia fuera de su personal obligación de secreto, y en consecuencia se trata ya, precisamente por la publicidad que el documento supone, de declaraciones que no tienen relación alguna con el secreto obligado de la profesión de Abogado, sin producción, en su virtud, de causa de inhabilidad, según tiene declarado este Tribunal en sentencia de 30 de abril de 1908; y sin perjuicio, claro está, del aspecto de valor que puede dar el correspondiente órgano jurisdiccional a la declaración efectuada.

Con tales respuestas no se apreció, ni tampoco aquí ahora, la vulneración de ningún secreto profesional, esto es, de una confidencia recibida por el Letrado por parte de su cliente, con lo cual y a sin perjuicio de lo que pudiera resolverse en el expediente colegial abierto, no se entiende se haya infringido el derecho a la intimidad de la demandada, ni su derecho a la tutela judicial efectiva, ni se ha vulnerado dicha obligación contenida en las normas citadas por la parte apelante, pues se limitó a afirmar que él había redactado el contrato a instancia de los litigantes y que lo firmaron ante él, de modo que la falta de su testimonio sobre datos meramente objetivos y autorizado por el actor como una de las partes contratantes, lo que vulneraría sería el derecho a una Tutela Judicial efectiva pero del apelado, por privarle de una prueba claramente necesaria y pertinente para la defensa de su derecho.

De dichos testimonios pues, y del propio reconocimiento de su firma e incluso de la del cheque que sirvió de pago al encargo -23:46-, que dicho sea de paso, aun impugnando su admisión en el acto de la Audiencia Previa, no obstante de forma contradictora la propia Dirección Letrada aprovecha el documento para preguntar a su cliente, se concluye no sólo la realidad, se habrá de estimar acreditado la validez y la eficacia del contrato referido, por existir el consentimiento libre y voluntario que se insiste en negar, sin que ninguna otra disquisición de las alegadas pueda tener virtualidad alguna para rectificar tal conclusión.

Efectivamente, como ya expusimos más arriba, el contrato referido no se ha de concebir como modificación del convenio regulador de 14-6-2000, sino como pacto legítimo entre los litigantes entonces matrimonio para reordenar la situación patrimonial ante la existencia de una crisis matrimonial existente ya entonces y que más tarde se concretó en la disolución del vínculo por divorcio, y por otro lado, resulta gratuita para apoyar su ineficacia, el afirmar que aquellas capitulaciones matrimoniales fueron ratificadas por el convenio regulador que acompañaba a la sentencia de divorcio, dejando sin efecto el contrato discutido, porque no existe dato alguno de su contenido, que sólo se limita a contemplar los efectos de la disolución en cuanto a alimentos, régimen de custodia y de visitas, así como el domicilio familiar, pero nada más.

Se mantiene, también sin un fundamento serio, la existencia de una doble venta, la que se contempla en la escritura de capitulaciones matrimoniales y en el contrato privado de 2.007, es más aduce a la pretensión de una tercera venta por el contrato privado suscrito tras capitulaciones el 5-7-2000, que no es objeto de la litis, pero con tal alegación como anunciábamos, lo que se trata es de introducir una mayor confusión en la resolución del verdadero objeto del pleito, pues es meridiano que lo que el actor pretendió justificar con este último contrato, y a ello se refería en cuanto a la formalidad de las capitulaciones, es que otorgadas estas por los motivos económicos que escapan aunque se pueden colegir, a este Tribunal, se suscribió aquel para dejar constancia de la voluntad real entre las partes.

Por otro lado, no responde a la verdad, la aseveración de que el contenido de las capitulaciones y del contrato de 2.007, sea el mismo, basta la lectura del último para comprobar que el mismo se incluyen otra serie de bienes, cuya adquisición posterior a las primeras aparece perfectamente documentado en la amplia documentación aportada con la demanda, luego no existió la doble venta que se dice, sino un nuevo pacto entre las partes para reordenar la nueva situación patrimonial que con el tiempo se había producido constante matrimonio desde la separación de bienes ante la crisis matrimonial que comenzaba ya en 2.007 como admite la propia Sra. Maite en su interrogatorio -3:20- en la que claramente de acuerdo con las aportaciones efectuadas por uno y otro de los contratantes.

Así, se justifica y no se discute, entre otras circunstancias, la compra de la mitad indivisa de la finca rústica registral nº NUM011 por importe de 21.035 € y el local comercial finca registral nº 19.843 por importe de 19.070,75 € -doc. nº 4 demanda-; la compra po rella yu su cuñada Beatriz el 18-8-00, poco después del otorgamiento de las capitulaciones, a sus cuñados de una nave industrial -doc. nº 6- por importe de 69.116,39 €; la compra de otra nave industrial en la Avda. San Cristobal mediante escritura de 21-2-02 -doc. nº 7-; la compra de la vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Linares, por la que la propia demandada admitió que el actor pagó como parte del precio la cantidad de 36.000 euros, constituyendo un préstamo hipotecario de 48.000 euros que asumió ella -4:26-; la existencia de contrato de préstamo entre los cónyuges por el que el actor prestó a la demandada 40.105,75 € fechado el 16-12-02, etc.

Pero es que además, la propia Sra. Maite admitió que su marido pagó en el 9-12-09, la cantidad que le reclamaba a ella su cuñada por haberla abonado para evitar el embargo de la nave y a la que fue condenada en sentencia de 7-9-09, dictada por el Juzgado de Iª Instancia nº 3 de Linares en los autos 598/09, manifestando que no pagó la mitad del préstamo porque no estaba en Linares y le dijo que la pagara que cuando volviera le pagaría la mitad porque tenían una cuenta común y se la pagó. Pues bien, como se alega de contrario, ya de por sí, tal pago es significativo de que el actor se comportaba como dueño en cuanto interesado en que el inmueble no se perdiera aun estando ya en situación de divorcio, si además no se le reconociera ese derecho, no se explica porque de lo pagado admite que sólo tenía que entregar la mitad, y finalmente, en ningún momento se justifica que efectuara tal reembolso, pues la única prueba además de su interrogatorio, la conforman los docs. Nº 27 y 28, sentencia que condena al pago de 25.341,84 € y el justificante del ingreso por el Sr. Estanislao de dicha condena con intereses y costas por el actor

Admitió además, que el piso de la CALLE000 consta como titular, pero vive él con su hijo, nunca vivió en él -8:47-, y que a las fincas rústicas se le hicieron mejoras constante matrimonio, no sabe quien lo pagó pero tenían una cuenta común -8:42-. las naves no sabe quien las terminó, estaban casados y tenían una cuenta común. La vivienda y local del PASEO000, el piso estaba a nombre su hijo porque se lo regaló su suegra y el local no sabe si se compró antes o después de la separación de bienes -10:36-, el dinero de las naves no sabe si saldría de su cuenta o de la ella, lo mismo que la de la CALLE000, sería de su cuenta o de la de él -11:20-, la hipoteca la sigue pagando ella.

De modo, reiteramos, que no se puede negar gratuitamente obviando toda la prueba analizada, que pese a que por las razones que fuese en las nuevas adquisiciones se atribuyera la titularidad privativa a ella, la participación del actor en las mismas, en la realización de mejoras o terminación incluso de algunos inmuebles y por ende, lconcurrencia de motivo o causa para la existencia de un nuevo pacto a fin de regularizar tal situación, existiendo por más que se niegue una causa valida y lícita, extremos que en cualquier caso se presumen conforme establece el art. 1.277 Cc.

En cuanto a la existencia, también se trata de introducir confusión, en cuanto a la falta de consumación de las ventas que en la misma se recogen, por un lado por que el propio contrato hace constar que la demandada confiesa haber recibido del comprador el precio sirviendo el mismo como carta de pago. En segundo lugar, porque como apuntábamos, la hija -con 17 años de edad- en su testimonio afirmó sin ambages que su madre recibió dinero, que no recordaba bien pero por lo que tiene entendido fueron 150.000 €, que cuando contaba el dinero se quejó de que le faltaba y bajó a la oficina, al final tenía de más pero se quedó con lo que había, aclarando que en su casa había una caja fuerte y el banco tenía contratada la caja de seguridad con dinero en metálico -28:50-.

Al respecto, no se vacila por el actor, en las distintas fases del procedimiento, ni existe contradicción alguna con lo manifestado por la hija, en orden al pago de la operación en dinero, pues no es cierto que en la demanda se afirme que dicho pago se hizo por compensación, lo que se dice es que en cualquier caso esta operaría de no haber habido precio de forma subsidiaria y el pago posterior al divorcio, también tiene claro sentido y así se explicó en la instancia.

Tampoco se puede negar concurriera el elemento de la traditio en las ventas del contrato, pues de todo lo expuesto hasta ahora, incluido el reconocimiento de al Sra. Maite, independientemente de la titularidad formal, lo que queda claro que cuando menos, existía entre ellas constante matrimonio una voluntad de cotitularidad, y de hecho que era el Sr. Estanislao el que gestionaba realmente todos los inmuebles, haciendo pagos de su peculio, decidiendo y abonando las mejoras de las fincas rústicas, instaurando el regadío en las que lo eran de secano, o terminando las naves -docs. 13 a 25 demanda-, entre otras acciones en las que actuaba claramente, y nos adelantamos ya, claramente a título de dueño, no sólo como simple gestor de los bienes de la demandada, extremo que además de no pasar de una mera alegación, contradice la existencia del propio contrato y de la situación mantenida por las partes antes y después del mismo, e incluso tras el divorcio, de la que se deriva que se pese a la titularidad formal frente a terceros y pese al régimen de separación de bienes, entre las partes se actuaba de facto como titulares de un patrimonio común, situación que describe la propia apelante, al manifestar en el plenario que tras la separación de bienes ambos disponían de las cuentas indistintamente, tanto para pagar cosas de la constructora como de las fincas agrarias -19:12-. De modo que habrá de concluirse sí existió la transmisión de los bienes, que se insiste en negar.

Por otro lado, por lo que se refiere a la causa torpe, alegada sin más,en la que incluye parece ser la concurrencia del dolo o error como vicios del consentimiento - art. 1.266 Cc-, no sólo se trata de una mera alegación huérfana de soporte probatorio, sino que realmente lo acreditado ha sido su inexistencia y como decíamos, la concurrencia de un pacto libre y voluntariamente consentido. No se justifica que fuera avocada a un error esencial, grave e inexcusable -por todas, a STS. de 20 de enero de 2.014- y en consecuencia tampoco podría prosperar.

Cuarto.-Finalmente y por lo que se refiere a la adquisición por prescripción, conforme a los artículos 1957 ó 1.959, 1940 y 1941, básicamente, del Código Civil, habremos de partir pues de la definición de la prescripción adquisitiva o usucapión como el modo de adquirir la propiedad u otro derecho real poseíble por medio de la posesión continuada en concepto de dueño o titular del derecho durante el tiempo y con los requisitos fijados por la ley; su fundamento objetivo deriva de la conveniencia de proteger la seguridad jurídica, por cuanto el interés general y el bien público han de proteger una situación estable frente al ejercicio tardío de los derechos.

El art. 1940 Cc., determina los requisitos específicos de la llamada prescripción adquisitiva ordinaria o breve, cuales son la posesión de buena fe y con justo título para poseer. La norma se limita, sin embargo, en cuanto a dichos requisitos, a la indicación enumerativa de los mismos, de manera que su configuración, a los efectos de la usucapión, y la disciplina que eventualmente les conviene, a los mismos efectos, se expresa en las disposiciones siguientes contenidas en lo artículos 1941 a 1954 Cc.

Es decir, se precisa la conjunción de tales requisitos para que pueda darse la usucapión. Posesión continuada, -no cabe la usucapión sin posesión- que, a su vez debe reunir unos determinados requisitos que se enumeran en el artículo 1941 del Código Civil, (en concepto de dueño, de forma pública, pacífica e ininterrumpida); de buena fe, creer que le corresponde, que es titular del derecho y que está usucapiendo; y con justo título, concepto que se define en el artículo 1952 del Cc., como aquel título que de conformidad con lo establecido en la Ley baste para transferir el dominio o derecho real que se trate de prescribir.

Asimismo, en el caso de la prescripción extraordinaria, la primera exigencia para que pueda producirse la misma es que la cosa sea poseída en concepto de dueño y sin interrupción durante el plazo previsto por la ley. La STS del 19 junio 1984 afirma que la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal reconociendo el dominio en otra persona no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en ese concepto y pasar al animus domini; y que, si bien este tipo de usucapión no precisa de justo título, es obvio que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador por otro.

En igual sentido, según la sentencia de 16 febrero 2004, la jurisprudencia enseña que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 Cc., sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción, en concepto de dueño en el sentido expuesto, esto es, no bastando la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SSTS de 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994) consistente en el existencia de 'actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico' ( SSTS 3 octubre 1962, 16 mayo 1983, 29 febrero 1992, 3 julio 1993, 18 octubre y 30 diciembre 1994, 7 febrero 1997), 'realización de actos que solo el propietario puede por si realizar' (S. 3 junio 1993); 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios ( STS de 30-12-94).

Tras la exposición general de la doctrina jurisprudencial sobre la usucapción, la STS de 27 abril 2011 declara, en supuestos de usucapión entre comuneros, que para que la finca propiedad común pueda ser usucapida por uno o más condueños frente a otro u otros es necesario que aquéllos ejerciten su posesión precisamente en concepto de dueños, lo que comporta el carácter exclusivo de la posesión a título de dominio, de modo que cuando se ejerce un dominio en concepto de copropiedad, no de propiedad exclusiva, se da una situación de copropiedad incompatible con la usucapión.

Pues bien, habremos de estar de acuerdo en que como se alega, el sólo contrato privado de 7-11-07, como de forma desafortunada se razona en la instancia, no tiene según una jurisprudencia uniforme virtualidad para interrumpir la prescripción a tenor de lo dispuesto en los arts. 1.945 y 1.946, 3 Cc, pero es que de todo lo expuesto hasta ahora, lo que se colige del resultado de la prueba analizada es la inexistencia de esa posesión continuada a título de dueña, pública pacífica y de forma ininterrumpida, a lo sumo como hemos expuesto, se puede hablar de una coposesión, que se justifica en base a dicho contrato y a toda la documental que lo corrobora, en tanto actos de dominio también realizados por el actor. Pero es que además, resulta imposible que todos los bienes se poseyeran 18 años como se alega, cuando algunos se adquirieron en 2.002 o 2.005, y desde luego no se puede mantener que haya existido una posesión en exclusividad a título de dueño, pues se habla de la entrega y cobro de las cosechas desde el año 2.000 a 2.010 en que se arriendan las fincas rústicas, y sólo se acredita que lo fue desde el 2.006, admitiendo además que el dinero obtenido, como el obtenido de la constructora se utilizaba indistintamente constante matrimonio, y se justifican las mejoras introducidas en dichas fincas a través de la implantación de riego y intensificando la plantación, efectuando la oportuna reclamación vía Burofax de 16-4-10 al ser arrendadas; también se admite que aun adquirida a su nombre la vivienda de la C/ CALLE000, ha sido poseída con exclusividad desde el inicio por el Sr. Estanislao, y se acredita el resto de circunstancias y actos de dominio descritos sobre otros bienes, incluso el pago de parte de la hipoteca de uno de ellos después del divorcio, sin que ni el Juicio Posesorio seguido -doc. nº 30-, ni el archivo de la querella -doc. nº 32- interpuesta por el actor impliquen la negación de tal coposesión, pues la primera al margen de no gozar del efecto de cosa jusgada, lo que razonaba para la desestimación de la demanda es la improsperabilidad de la acción interdictal entre copropietarios indivisos o figurar como titular registral la demandada, y el procedimiento penal se sobresee por entender que se trata de una cuestión a dilucidad en el Orden Civil, como aquí se hace ahora -Auto de 17-1-17, dictado en DP nº 1238/16-.

En definitiva, procede la desestimación del motivo, pues no se acredita la adquisición subsidiaria por usucapión, y con él la apelación interpuesta.

Quinto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Linares, con fecha 5- 12-18, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 590 del año 2.017, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0226 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.