Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 705/21
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
DOÑA DOLORES RUIZ JIMENEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 480/2020
AUTOS Nº 1371/2016
En la Ciudad de Málaga a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.
Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1371/2016 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L y PARADISE TRADING S.L que en la instancia fuera parte demandada y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. JOSE LUIS REY VAL. Es parte recurrida Debora y Prudencio que está representado por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7/01/20, cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENT LA DEMANDA PRESENTADA POR D. Prudencio y de Dña. Debora, frente a Continental Resorts Services Sl y Paradise Trading SLU, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA nulidad de los contratos de fechas 19 de enero de 2014 y 19 de mayo de 2014 con la condena de las entidades a abonar con carácter solidario a los demandantes las cantidades satisfechas desde la suscripción del contrato de financiación hasta que se lleve a cabo la cancelación. Procede condenar a la parte demandada al pago de intereses legales desde interposición de demanda incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución y también al pago de las costas procesales causadas.'
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día diecinueve de octubre de 2021 , quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.
PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de los Sres. Prudencio Debora y declaran la nulidad de los contratos de fechas 19 de enero y 19 de mayo de 2014 suscritos entre las partes, condenando a las entidades CONTINENTAL RESORT SERVICES, S.L., PARADISE TRADING SLU y CLUB LA COSTA RESORTS & HOTELES a abonar con carácter solidario a los demandantes las cantidades satisfechas desde la suscripción del contrato de financiación hasta que se lleve a cabo la cancelación, intereses legales y costas, se interpone recurso de apelación por dichas entidades, que se sustenta en los siguientes motivos:
1º) De la incorrecta aplicación de la ley española a los contratos litigiosos, por entender que la Ley aplicable es la ley inglesa. 2º) Falta de legitimación activa respecto del contrato de 19 de enero de 2014, por haberse extinguido de mutuo acuerdo por los contratantes, al ceder los derechos de los que eran titulares a CLC para mejorar su filiación en el contrato suscrito el 19 de mayo de ese año. 3º) Reitera su falta de legitimación pasiva que ya expusiera en la contestación a la demanda, manteniendo que Continental Resort Services actuó en todo momento o por cuenta de su principal CLC Resort Developments Limited, siendo una simple mandataria comercial (primer motivo de recurso). 4º) Error en la aplicación de la Ley 4/2012, por entender que el producto litigioso sería un aprovechamiento por turnos de bienes de uso turístico del art. 2 y no de un aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. 5º) Finalmente sobre las consecuencias de la declaración de nulidad, entiende que solo procede la restitución de las prestaciones, esto es lo que los actores hayan abonado como precio, sin que quepa la resolución del contrato de financiación al no ser demandada la empresa financiadora. Y en cuanto a la restitución y el quantum indemnizatorio, entiende que no puede considerarse que el precio abonado por el segundo contrato fue de 7.939 libras, pues el resto de 16.892 libras fue el importe en que se valoraron los derechos anteriores que poseían los actores -1200 puntos- y que fueron entregados el mismo día de la suscripción del nuevo contrato, por lo que se tendría que restituir la expresada cantidad de 7.939 libras, aminorada proporcionalmente en relación a los años de disfrute de los derechos vacacionales de que eran titulares con anterioridad.
La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
SEGUNDO. - Para la resolución del presente recurso ha de acudirse al criterio que sobre las cuestiones discutidas se contiene en la sentencia de esta Sala de fecha 534/19, de 19 de julio, dictada en el Rollo de apelación nº 762/2018, del que fueron parte las mismas entidades demandadas y en el que se suscitaron prácticamente los mismos motivos que los planteados en este procedimiento.
Se discute por la parte apelante la ley aplicable (alegación primera del recurso) ya que mantiene que con base al documento nº 14 de la demanda, Certificado de Ley Inglesa, elaborado por D Jesús Carlos, el instrumento normativo aplicable es el Reglamento 593/2008 (Roma-I) y que la ley aplicable al caso de autos es la correspondiente al domicilio del consumidor.
En cuanto a la aplicación de la ley inglesa, también se ha pronunciado esta Sala en la reciente sentencia de fecha 28 de junio de 2019 dictada en el Rollo de Apelación 626/2018 (Ponente Ilmo. Sr. Sánchez Gálvez), donde decíamos:
'Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que 'el presente contrato se rige por la legislación inglesa', de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, teniendo en cuenta, además, el contexto que ha quedado descrito anteriormente, del que se infiere la pretensión de eludir la normativa de la Ley 42/1998 en lo que se refiere tanto al régimen de explotación de los derechos de aprovechamiento por turnos como en lo concerniente a las formalidades del contrato, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.
Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo ( art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva 'la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza' (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica'.
Y lo expuesto es perfectamente aplicable al caso de autos, si bien, el contrato ahora objeto de litigio data de fecha 21 de agosto de 2013 y por lo tanto le es de aplicación la Ley 4/2012 de 6 de julio (RCL 2012, 946) , de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso al ordenamiento jurídico español la directiva 2008/122/CE (LCEur 2009, 147) .
TERCERO. - En estrecha relación con lo expuesto, la parte apelante reitera en esta alzada su falta de legitimación pasiva manteniendo que Continental Resort Services actuó en todo momento por cuenta de su principal CLC Resort Developments Limited, siendo una simple mandataria comercial (alegación tercera del recurso).
El motivo ha de ser desestimado.
Como se expresa en la citada sentencia de esta Sala de fecha 19 de julio de 2019: El artículo 10 de la LECseñala que 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. Nos recuerda la STS de 28 de febrero de 2002 que 'La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar'. Y en similar sentido se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 30 de julio de 1999 al exponer que 'prescindiendo de los distintos supuestos con que cierta parte de la doctrina científica e incluso la jurisprudencial ha estudiado la legitimación procesal, hay que estimar a la misma como un presupuesto de la cuestión de fondo que tiene que dilucidarse en una contienda judicial que concreta quién o quiénes tienen que ser parte en la misma para que la actividad jurisdiccional produzca todos sus efectos. En otras palabras, que la parte procesal sea titular activa o pasivamente del derecho que se estudia en el proceso'. Y ninguna duda cabe, en el caso de autos, de la intervención de Continental Resort Services, S.L. en el contrato cuya nulidad se insta, pues consta aportado el contrato de fecha 21 de agosto de 2013, en el que intervienen los Sres. Alonso y 'CONTINENTAL RESORT SERVICES, S.L.U (la compañía vendedora)' según los términos del propio contrato, debiendo efectuarse los pagos a favor de la anterior entidad (punto 5 del contrato), apareciendo al pie del mismo la firma de persona autorizada por dicha compañía, lo que lleva a la Sala a concluir sin más su legitimación en autos para ser demandada.
CUARTO. - Sobre la falta de legitimación activa de los actores respecto del contrato de fecha 19 de enero de 2014, por entender que estos cedieron la acción y derechos que ostentaban a favor de una tercera entidad, cabe dar por reproducidas las consideraciones vertidas en la sentencia apelada, que se aceptan, a saber:
'a) La excepción de falta de legitimación activa debe ser desestimada por entender que los demandantes cuentan con legitimación ad procesum y ad causam en base al poder para pleitos que aportan que no consta haya sido revocado, y, en base a su condición de firmantes de los contratos cuya nulidad interesan.'
En efecto, los actores fueron parte del contrato cuya nulidad pretenden, ostentado por ello legitimidad para el ejercicio de las acciones derivadas del mismo, sin que exista cesión alguna de sus derechos a favor de una entidad, dado el tenor del Poder de Procuradores aportado y sin perjuicio de los pactos y acuerdos a que llegara con la misma respecto del pago de honorarios y gastos tenidos a resultas del encargo realizado.
QUINTO. - Al hilo de la ley aplicable, que ya se ha expuesto es la ley 4/2012 de 6 de julio y, entrando en el fondo del litigio, la parte apelante mantiene en el quinto motivo del recurso que el contrato celebrado es asimismo respetuoso con dicha ley, debiendo encuadrarse dentro de los denominados aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y que los compradores fueron perfectamente informados de que lo que adquirían eran unos derechos de uso para alojarse en distintos complejos vacacionales, distinto del contrato de aprovechamiento por turno de inmuebles regulado en el título II de la Ley 4/2012
La sentencia apelada, en su fundamento jurídico tercero, párrafo segundo, señala las condiciones de los contratos litigiosos de 19 de enero y 19 de mayo de 2014, a saber: '
2. Detalles de los derechos fraccionados.
Puntos: 1200 Primer año de uso/ocupación: 2014
Número de Derechos Fraccionados Comprados que respaldan los Puntos Fraccionales: 1 Semanas
3. Resort (identificado para el propósito descrito en 1.4 arriba):
Propiedad Asignada: A401 Resort: Monterey
4. Detalles de los pagos en el Primer Año de Uso: Saldo a pagar antes del:
05/02/2014
(1) Precio de compra: Libras 15.507.00
(2) Membresía/Cuotas: Libras 791.00
(3) Total: Libras 16.298.00 Financiado
2. Detalles de los Derechos Fraccionados
Puntos: 1700 Primer año de uso/ocupación: 2014
Número de Derechos Fraccionados Comprados que respaldan los Puntos Fraccionales: 2 Semanas
3. Resort (identificado para el propósito descrito en 1.4 arriba):
Propiedad Asignada: 154 Resort: Marina del Sol
4. Detalles de los pagos en el Primer Año de Uso: Saldo a pagar antes del: 03/06/2014
Precio de compra: Libras 7.939.00
Total: Libras 7.939.00 Financiado.'
Así mismo en el fundamento jurídico cuarto se dice:
Conforme a la doctrina expuesta para que se entiende existente el contrato es necesario que exista una descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina.
Analizados los contratos objetos de procedimiento suscritos en fechas 19 de enero de 2014 y 19 de mayo de 2014 resulta que tan solo alude a unos puntos, con una vaga identificación del Resort correspondiente , concluyéndose con la existencia de una absoluta falta de determinación de su objeto , por cuanto que el derecho de aprovechamiento no recae sobre un alojamiento concreto, entre otros motivos, por cuanto que el edificio no está descrito con precisión, ni consta referencia alguna a sus datos registrales, ni se especifica el periodo determinado de utilización.
Por este motivo procede decretar la nulidad de pleno derecho de los citados contratos, con la consecuencia para las partes de producir la reciproca restitución de las prestaciones, en el caso de que se hubiera acreditado del disfrute de las fechas indicadas por la demandada, cosa que no ha sucedido en el presente caso.
El motivo de apelación ha de ser rechazado, habida cuenta que los contratos celebrados en modo alguno cumplen con lo estipulado en la Ley 4/2012. Por dichos contratos los Sres. Prudencio Debora adquirieron' el derecho exclusivo de uso (Derechos Fraccionales) por el número de Periodos Semanales equivalentes a los Puntos Fraccionales'. De este modo dichos Sres. adquirieron en el primer contrato 1200 puntos que equivalían a una semana de ocupación y 1700 puntos en el segundo que equivalía a dos semanas de ocupación y recibieron un 'Certificado de Derechos Fraccionados' que les otorgaba 'el derecho de utilizar Derechos Fraccionales en las propiedades asignadas descritas en el apartado 3 del Esquema: A401. Resort: Monterrey en el primer contrato y 154 Resort: Marina del Sol, en el segundo.
No ofrece duda a la Sala la indeterminación del objeto de los contratos litigiosos, dado que lo que se transmite es un número determinado de puntos vacacionales y de 1/52 avas partes de un inmueble que se venderá en el futuro -a partir de los 19 años-, que tenía por objeto el disfrute de un sistema flexible de reservas vacacionales en localizaciones por todo el mundo, sin que se concrete sobre que alojamiento en concreto recae el derecho de uso adquirido, ni la referencia registral del complejo; su venta como producto de inversión, con reparto de ganancias entre los propietarios cuando se produzca la futura venta de las 1/52 avas partes de un inmueble, lo que está prohibido en la normativa comunitaria y en la referida Ley 4/2012; la duración del contrato tampoco está perfectamente determinada, pudiendo llegar a ser indefinida y sujeta a condición resolutoria, pues no se concreta el momento en que se llevará a cabo la venta de los derechos adquiridos.
Además, no ofrece duda que se adquiere, por una parte, un derecho real limitado, representado por la cuota indivisa de 1/52 o 2/52 partes de un inmueble y, de otra, un derecho personal de uso con unas ventajas y beneficios de alojamiento vacacional y prueba de ello es que el titulo que encabeza el contrato alude a Club de Propietarios de Propiedad Fraccional y el pago del precio obedece a la entrada en el club y ventajas que comporta y a la compra de un derecho de uso de la propiedad adquirida
En tales casos,como ha dicho esta Sala anteriormente,entre otras en la sentencia antes citada, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de productos, siendo significativa la sentencia de Pleno de 16 de enero de 2017 , si bien la misma se refería a la aplicación de la Ley 42/98 por ser los contratos de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, lo que no ocurre en el caso de autos en que el contrato celebrado lo es en agosto de 2013. En cualquier caso, en aquella sentencia dejaba claro el Tribunal Supremo que la misma finalidad tenía la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 comunitaria. Y decía el Tribunal Supremo en aquella sentencia que un contrato en el que 'no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)'. En definitiva, como expone la Magistrada de Instancia, el contrato de autos resulta nulo por contravenir lo dispuesto en los arts. 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto. A ello hemos de añadir que el contrato tampoco cumple con el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012 puesto que en la cláusula 'G' se dice: 'G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada cuando el Solicitante venda o trasfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Normas, el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales de 2040, mientras continúe teniendo Propiedades', lo que supone una indeterminación absoluta contraria a lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2017 , con citación de las SSTS de 92/2016, de 29 marzo , y 627/2016, de 25 de octubre , y que se ratifica en la sentencia número 378/2018 de 20 junio .
SEXTO. - Resta finalmente por analizar la condena dineraria establecida en la sentencia de instancia, que también impugna la parte apelante, con base a que estando resuelto el contrato de 19 de enero de 2014 solo se puede declarar la nulidad del contrato de 19 de mayo siguiente y, por tanto, solo puede ser condenadas al pago de l7.939 libras a que ascendió este contrato, aminorada proporcionalmente en relación con los años de disfrute, aparte de que el TS, respecto del primer contrato, prevé la restitución en dinero solamente cuando lo prestado no pueda restituirse en especie
La Magistrada de Instancia expone en el Fundamento de Derecho quinto:
' La Ap de Málaga en la citada Sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil diecinueve estima la pretensión actora de condena de la demandada al pago de las cantidades pagadas desde la suscripción del contrato de financiación hasta que se lleve a cabo la cancelación del mismo, y, en los mismos términos debe pronunciarse esta Juzgadora en el presente procedimiento considerando el contrato de préstamo vinculado al contrato de compra, actuando la codemandada Club La Costa Resorts and Hotels como intermediario del crédito que se les concedía.'
Sobre la declaración de nulidad del contrato de fecha 19 de enero de 2014, que las recurrentes entienden fue resuelto de mutuo acuerdo por las partes, ha de estarse a lo resuelto en la instancia en el sentido de que dicho contrato se encuentra viciado de nulidad radical por contravenir las disposiciones de la Ley 4/2012, como después se dirá, ya que, en contra de lo que se afirma, la resolución pretendida se basaba en una mera solicitud de transferencia y cesión, que no consta fuera confirmada por las propias demandadas, por lo que conforme a lo establecido en la solicitud la misma quedaría cancelada y sin efecto alguno. Y sin que el certificado de membresía aportado con la contestación suponga dicha confirmación cuando fue otorgado por la titularidad de otro derecho suscrito en el año siguiente y por tanto distinto del anterior.
De otra parte, un contrato declarado nulo por falta de objeto y por contravenir la normativa aplicable no puede ser objeto de convalidación o resolución, ya que no nació al tráfico jurídico.
Así mismo, debe traerse a colación lo resuelto por la Sala con relación a esta cuestión en la sentencia anteriormente en los términos siguientes:
'Por la relativa a la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y efectivamente se recoge en la sentencia de fecha 27 de enero de 2017 'Mediante los contratos de 18 de noviembre de 2009 y de 10 de febrero de 2010, sin abonar precio, las partes procedieron a canjear los derechos correspondientes a las semanas adquiridas mediante el contrato de 17 de noviembre de 2008 por derechos correspondientes a otras semanas en otros apartamentos. Hubo por tanto una modificación del objeto del contrato concertado inicialmente y no la contratación de nuevos derechos de aprovechamiento. Puesto que, para los contratos como el concertado entre las partes en 2008, celebrados 'al margen de la Ley', el art. 1.7 de la Ley 42/1998 establece la nulidad 'de pleno derecho', hay que concluir que no cabe confirmación del contrato mediante la celebración de otros contratos con la misma estructura que el primero (adhesión a un club, falta de cumplimiento de todas las exigencias de contenido e informativas previstas en la Ley). Siendo nulo el contrato de 17 de noviembre de 2008 son nulas también las modificaciones objetivas de 2009 y 2010 y por ello, como consecuencia de la restitución propia de la nulidad, la demandada recobra los derechos que adquirieron los demandantes en virtud de tales contratos.
Y en cuanto a los efectos restitutorios de la citada nulidad continua la sentencia poniendo de manifiesto 'En consecuencia, procede aplicar la regla general de la restitución de las prestaciones, incluidas por tanto las percibidas por la actora y que consistirían en la puesta a su disposición de los derechos de disfrute y servicios del contrato nulo. Cuando, como sucede en el presente caso, lo prestado no puede restituirse en especie, habrá que restituir en dinero'
Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, consta efectivamente que el contrato del complejo turístico Sunningdale, el precio de compra es de 31.120 libras, pagando la cantidad de 16.820 libras, y el resto (14.300 libras), que la entidad demandada reconoce haber recibido en especie ( derechos de puntos). Por lo que la cantidad a devolver son las 31.120 libras.'
Así mismo, sobre la aminoración de la cantidad reclamada en proporción al tiempo en que se disfrutó de los alojamientos adquiridos, se ha pronunciado esta Sala recientemente en su sentencia de fecha 15 de noviembre de este año, dictada en el Rollo de apelación nº 535/2020, que como se ha dicho rectifica el criterio adoptado anteriormente por la Sala, entre otras, en su sentencia dictada en el Rollo de apelación nº 1456/2019, en los términos siguientes:
B) Se examinará la duración del contrato, sobre esta cuestión se alega fundamentalmente que ha existido error por el Juez de Primera Instancia al considerar que el contrato tiene una duración de 19 años, cuando su finalización es indeterminada y está sometida a condición resolutoria, lo que hace su duración indefinida.
Así en la claúsula G, de los tres contratos firmados en lo que se refiere a la Duración de los contratos, se dice un solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de la Venta de la Suite o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Reglas, el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados continuará por si mismo hasta finales de 2040, mientras continúe teniendo propiedades.
Y en las reglas para la venta de la propiedad, se dice en el punto 9.1 cada propiedad asignada será vendida en su respectiva Fecha de Venta, lo cual ocurre en la fecha especificada en el Certificado de Derecho Fraccional de la Propiedad Asignada, salvo que el Vendedor, a su absoluta discrección, posponga la fecha de venta desde la fecha de venta hasta dos años. Por consentimiento unánime de los Propietarios de la Propiedad Asignada dado por escrito, la venta puede ser pospuesta por tal periodo como se acuerda en tal consenso.
Y en el punto 9.2.9, se recoge en caso de que no se venda una Propiedad en 18 meses tras la Fecha de Venta, o antes por acuerdo, entonces el Vendedor convocará una junta general del Propietarios en la cual todos los Propietarios decidirán si continúan usando la propiedad y en qué términos. Hasta que la propiedad no sea vendida, el Promotor o el Administrador concertarán alquileres de la Propiedad y los frutos del alquiler, una vez deducidos los gastos, serán distribuidos periódicamente entre los propietarios.
Y observando el documento nº 4 de la demanda los certificados de venta se observan que la fecha de venta en los tres contratos es respectivamente el 31-12-2034, 31-12-2035 y 31-12-2036, pero posteriormente se matiza esta fecha, en el sentido que en los tres depósitos se recoge que en esta fecha el fideicomisario comenzará el proceso de venta asignada conforme se establece en las reglas y tras perfeccionar la venta ser repartirá al propietario,respectivamente 1,57%, 1,98% y 0,84%.
Pues bien, tal y como se recoge en la sentencia de la A.P. De Tenerife de fecha 29 de junio de 2021 ' Y en cuanto a la duración del contrato, debe igualmente recordarse lo establecido sobre esta misma cuestión en esta última sentencia citada, de 22 de febrero de 2021 : 'TERCERO. - En cuanto a la duración del contrato, , aplicando lo dispuesto en el art. 4 (con remisión a los arts. 2 y 3) de la Ley 4/2012 , el contrato litigioso debe considerarse indefinido, lo que conlleva su nulidad. Y ello porqué la confusión de fechas contenida al respecto en el contrato no puede perjudicar al contratante consumidor frente al que ha redactado el contrato y predispuesto las cláusulas. La mención de que el régimen terminará cuando se venda la propiedad asignada y que el 2.032 comenzará el proceso de reventa, no da seguridad alguna sobre la duración, pues puede producirse la venta o no, de otra parte, el contrato permite la permuta y adquisición de otra propiedad asignada con carácter vitalicio. Dicha indeterminación no puede valorarse en el sentido de que el contrato cumpla la norma imperativa según la cual su duración no puede superar los 50 años.'
En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 694/2018 de 11 diciembre (RJ 2018, 5440), en su Fundamento de Derecho X, decía:
'Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante, la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CCen el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.'
En consecuencia, procede confirmar el pronunciamiento indemnizatorio contenido en la sentencia apelada, salvo en lo que a las cuantías objeto de condena se refiere, que habrán de aminorarse conforme a lo solicitado por las recurrentes, esto el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años, por lo que en dicho particular el motivo ha de ser estimado.
Así mismo, sobre los contratos de financiación discutidos, que el Juzgado no resuelve ni anula, entiende la Sala que no puede declararse su nulidad si no se demanda a todos los que han sido parte en el mismo, y es evidente que la entidad financiadora no lo ha sido, por lo que la declaración judicial de que se restituya a los actores las cantidades que hayan abonado los mismos hasta su cancelación, con la aminoración señalada anteriormente, debe mantenerse en esta alzada (Véase sentencia de esta Sala nº 146/2019, de 27 de febrero, dictada en el Rollo de apelación nº 1322/2017). No obsta a lo anterior el hecho de que no se cuantificaran las cantidades abonadas y reclamadas, por cuanto deberán restituirse solo las satisfechas por los actores hasta que se produzca su cancelación por las recurrentes, lo que se conocerá cuando se produzca dicha cancelación, y porque su acreditación resulta de la realización de una simple operación aritmética resultante de multiplicar las cuotas mensuales de 256,64 y 389,92 libras por el número de cuotas efectivamente pagadas, lo que puede realizarse sin dificultad alguna. La cantidad resultante deberá ser aminorada en proporción al tiempo en que los actores han usado el aprovechamiento teniendo en cuenta la duración legal máxima del mismo de 50 años De otra parte, la intervención de las codemandadas en la celebración de los contratos de financiación no ofrece duda alguna dada la intervención directa de Club La Costa como intermediaria y el hecho de que se suscribiera en la misma fecha y en un solo acto que los contratos de compraventa de la propiedad fraccional
Por último, la condena solidaria recaída en la instancia ha de mantenerse en esta alzada, habida cuenta la interconexión de los contratos litigiosos, en el que el primero de ellos de enero del año 2014 llegó a formar parte del segundo como valor de canje o de recompra.
SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( Arts. 394 y 398 de la LEC). Acordándose la devolución del depósito prestado para recurrir.
Vistos los artículos citados demás de pertinente y generala aplicación.
Fallo
Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso interpuesto por la representación procesal de CONTINENTAL RESORT SERVICES, S.L., PARADISE TRADING SLU y CLUB LA COSTA RESORTS & HOTELES., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola, en los autos de juicio ordinario nº 1371/2016, de que dimana el presente rollo, debemos confirmar dicha resolución con la sola MODIFICACION de que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes y con devolución del depósito prestado para recurrir.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
