Sentencia Civil Nº 706/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 593/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00706/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0002182 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 593 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1522 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de ALCOBENDAS

De: Justino

Procurador: ELENA PUIG TUREGANO

Contra: María Esther

Procurador: FRANCISCO POMARES AYALA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 25 de octubre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1522/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Justino representado por la Procuradora Doña Elena Puig Turégano.

De la otra, como apelada-demandada Doña María Esther , representada por el Procurador Don Francisco J. Pomares Ayala.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por D. Justino , representado por la Procuradora Sra. López Muñoz, contra Dª María Esther , representada por el Procurador Sr. Pomares Ayala, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas aprobadas en sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de ese partido, en fecha de 27 de febrero de 1996, autos nº 154/95 en el sentido de declarar extinguido el derecho a percibir alimentos de los hijos mayores de edad del matrimonio, con efectos desde el mes de octubre de 2009, manteniendo el reconocimiento del derecho de uso de la vivienda familiar, y el ajuar doméstico que en ella exista, a favor de la esposa, hasta la efectiva y definitiva liquidación de la sociedad conyugal, y no habiendo lugar a acordar la formación de inventario.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto las costas de este procedimiento."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Justino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña María Esther escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de octubre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se establezca que la pa de los hijos queda extinguida sin posibilidad de reclamación de la misma desde que los hijos consta que iniciaron su trabajo y la atribución temporal del uso de la vivienda a favor de cada uno hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales y alega que el interesado tiene problemas de corazón y refiere que la atribución del uso de la vivienda no puede ser indefinida.

Por su parte Doña María Esther pide que se desestimen las pretensiones del apelante y alega entre otras razones que la extinción de alimentos debe tener efectos desde la fecha de la sentencia .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el uso de la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que el interés más necesitado de protección viene representado por la posición que presenta la ahora recurrida si tenemos en cuenta la situación personal y , o económica de los litigantes una vez se extinga la pa de los hijos comunes tal y como se lleva a cabo en la sentencia objeto de esta apelación.

Y así es de señalar que la prueba documental pericial y los informes médicos obrantes a las actuaciones ponen de manifiesto que el ahora recurrente tiene una discapacidad del 14 % con una pérdida de visión por desprendimiento siendo el padecimiento de la recurrente de una ELA de etiología idiomática con un 78 % de la limitación en la actividad y una discapacidad del 80 % y con un cuadro de miastenia gravis, tal y como se reseña en los dictámenes obrantes a los autos, acreditativos de que la dolencia se diagnostica con posterioridad a la sentencia objeto de modificación .

En lo que se refiere a los ingresos de una y otra parte la Sra. María Esther cuenta con una pensión de la SS de 1378,40 euros al mes, participando IBERIA que se encuentra acogida a una excedencia especial y señalando unos ingresos de 55334,17 euros y unas retenciones de 11754,50 euros aportándose nóminas de 2786,34 euros .

Consta, en el mismo orden de cosas, que el ahora recurrente tiene en el año 2009 unos ingresos brutos de 81.506,98 euros y unas retenciones de 24.055,26 euros.

Se sostiene por la parte apelante que cuenta la ex esposa con un inmueble situado en la localidad de Marbella, si bien tal alegato se matiza por parte de la interesada al señalar que dicha vivienda se encuentra en venta , aportando en este sentido información sobre tal extremo significando, en cualquier caso, que establecer su residencia en el inmueble de Marbella dificultaría en extremo el seguimiento de sus dolencias.

Tales datos y diligencias probatorias en su conjunta valoración conducen a estimar conforme a derecho lo resuelto en la primera instancia dada la situación psico-física de la interesada que hace aconsejable mantener por un tiempo prudencial la atribución del uso de la vivienda a su favor hasta tanto se proceda a liquidar la sociedad legal ganancial, debiendo, no obstante, establecer un período limitativo de tal atribución que no debe olvidarse siempre tiene un carácter temporal y ello a fin de respetar los derechos e intereses de todas las partes litigantes, y con la finalidad, en consecuencia, de propiciar dicha liquidación por cuanto la ausencia de límites de esta naturaleza aboca a la perpetuación de la medida sin mayores cortapisas que la voluntad del beneficiario del uso, lo que ciertamente choca con el reparto igualitario del bien común.

Por todo lo expuesto procede con estimación en parte del recurso planteado matizar la sentencia recurrida en el sentido de declarar que se atribuye el uso de la vivienda hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales pero con el límite de un año a contar desde la notificación de la presente resolución, si no se hubiera producido con anterioridad y pasado este año, si todavía no se hubiere realizado la referida liquidación se hará un uso alternativo de la vivienda otorgándosela a cada litigante por un año, empezando la alternancia, después de este primer año que continuará la Sra María Esther , por la parte contraria y así sucesivamente hasta la liquidación definitiva del cuestionado inmueble.

Se matiza en este sentido la sentencia apelada.

TERCERO.- Se plantea la cuestión de la fecha de extinción de la pa de los hijos comunes de 28 años de edad y 27 años de edad al haber nacido el 11 de julio de 1983 y 12 de septiembre de 1984.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima que lo establecido en la sentencia apelada es conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso si tenemos en cuenta que los datos existentes en las actuaciones evidencian que efectivamente los hijos trabajan ya en el momento en que se interpone la demanda de modificación de medidas , en 16 de octubre de 2009, siendo así que la sentencia objeto de esta apelación extingue la pa desde dicho momento retrotrayendo los efectos de dicha extinción al referido momento de presentación de la demanda .

En conclusión, si bien el criterio general establece que la vigencia de las medidas establecidas en sentencia operan desde el momento de la notificación de la resolución, con carácter excepcional y en aplicación de cuanto dispone el artículo 148 del CC .., interpretado a sensu contrario y en evitación de un enriquecimiento injusto , en el caso que nos ocupa es claro que los efectos de la extinción declarada han de retrotraerse al momento de presentación de la demanda, sin que quepa en este procedimiento otro tipo de pronunciamiento .

Por otra parte , no han quedado plenamente acreditados los extremos relativos al momento exacto en que los hijos mayores de edad obtuvieron independencia económica más allá de estimarse probado que por lo que respecta a la hija, en la actual empresa - para la que presta sus servicios Violeta - trabaja desde el 6 de julio de 2009, y por otra parte, su hermano percibe de su actual empleadora 1255,40 euros, según nómina de fecha del 1 de octubre de 2009.

En esta tesitura, acordada ya la extinción de la pa de los hijos mayores de edad y desde la fecha de la interposición de la demanda, en aquellos períodos en que conste la actividad laboral y la independencia económica de los mismos de manera que no quepa ya la cobertura legal del artículo 93.2 del CC ,, al no darse las condiciones para ello, es claro, también, que procedería la suspensión de los referidos alimentos, no siendo, por lo tanto, pertinente en tales períodos su petición, pronunciamiento éste que encontrará pleno y adecuado acomodo en fase de ejecución de sentencia , cuando, en su caso, se pretenda su reclamación, en cuyo punto con la confirmación de la sentencia procede matizar dicha resolución.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Justino contra la Sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2010 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas , en autos de modificación de medias seguidos, bajo el nº 1522/09 , entre dicho litigante y Doña María Esther , debemos confirmar y confirmamos la resolución con la matización que contiene en esta resolución, declarando expresamente que se atribuye el uso de la vivienda hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales pero con el límite de un año a contar desde la notificación de la presente resolución, si no se hubiera producido con anterioridad y pasado este año, si todavía no se hubiere realizado la referida liquidación se hará un uso alternativo de la vivienda otorgándosela a cada litigante por un año, empezando la alternancia- después de este primer año que continuará la Sra María Esther - , por don Justino y así sucesivamente hasta la liquidación definitiva del cuestionado inmueble.

Y se matiza asimismo la sentencia en cuanto se refiere a la suspensión de los alimentos en los términos que se han indicado en esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.